1. Introduzione
L’introduzione del principio dell’affido condiviso, ad opera della legge 8 febbraio 2006, n. 54, ha segnato una svolta di sistema nel diritto di famiglia italiano, ponendo al centro dell’assetto post-separativo il diritto del minore alla bigenitorialità effettiva.
Il legislatore ha inteso superare il modello tradizionale dell’affidamento esclusivo, storicamente orientato verso la figura materna, in favore di una responsabilità genitoriale paritaria, coerente con i principi costituzionali di uguaglianza e con le fonti sovranazionali.
Nonostante ciò, l’osservazione della prassi giudiziaria evidenzia come, ancora oggi, l’affido condiviso sia frequentemente accompagnato da una collocazione prevalente del minore presso la madre, con una marginalizzazione sostanziale della figura paterna. Tale fenomeno pone rilevanti questioni di coerenza tra dato normativo e applicazione concreta.
2. Il quadro normativo dell’affido condiviso e la parità genitoriale
L’attuale disciplina degli artt. 337-bis ss. c.c. configura la responsabilità genitoriale come esercitata da entrambi i genitori su base paritaria, anche in caso di separazione o cessazione della convivenza.
In particolare, l’art. 337-ter c.c. riconosce al minore il diritto a mantenere rapporti significativi con entrambi i genitori e a ricevere da ciascuno cura, educazione e assistenza morale.
La norma non introduce alcuna presunzione a favore di uno dei due genitori né contempla criteri fondati sul genere. La scelta legislativa è chiaramente orientata verso una valutazione caso per caso, fondata sulle capacità genitoriali effettive e sul concreto interesse del minore¹.
3. La collocazione prevalente: strumento neutro o automatismo di fatto?
La collocazione prevalente del minore presso uno dei genitori costituisce un istituto di elaborazione giurisprudenziale, funzionale all’organizzazione pratica della vita del minore, ma non previsto come regola né come criterio preferenziale dalla legge.
Nella prassi, tuttavia, tale istituto tende a tradursi in una collocazione materna quasi automatica, spesso giustificata da richiami generici alla “stabilità” o alla “continuità”, senza una reale comparazione delle capacità genitoriali e delle condizioni offerte da entrambi i genitori².
Quando la collocazione prevalente assume carattere sistematico e non adeguatamente motivato, essa rischia di svuotare di contenuto il principio dell’affido condiviso, trasformandolo in una mera formula lessicale.
4. Il ruolo della giurisprudenza di legittimità
La Corte di Cassazione ha più volte chiarito che l’affido condiviso rappresenta il modello ordinario e che ogni deroga deve essere sorretta da una motivazione rigorosa, fondata su elementi concreti di pregiudizio per il minore³.
In particolare, la giurisprudenza di legittimità ha escluso la legittimità di presunzioni fondate sul genere, affermando che il giudice deve valutare in modo paritario le capacità educative, affettive e relazionali di entrambi i genitori⁴.
Ne consegue che la preferenza materna, in assenza di specifici elementi ostativi riferibili al padre, non può trovare giustificazione sul piano giuridico.
5. La preferenza materna come retaggio culturale
La persistenza di una preferenza materna appare riconducibile non tanto a un fondamento normativo, quanto a un retaggio culturale che associa la figura materna a una funzione di accudimento “naturale”, soprattutto nei primi anni di vita del minore.
Tale impostazione risulta tuttavia difficilmente compatibile con:
- l’evoluzione dei ruoli genitoriali;
- il principio di uguaglianza sostanziale tra i genitori;
- il divieto di discriminazioni indirette;
- la concezione moderna dell’interesse del minore come diritto alla relazione equilibrata con entrambe le figure genitoriali⁵.
Il rischio è che la decisione giudiziaria in materia di affidamento si fondi più su schemi precomprensivi che su un accertamento effettivo della realtà familiare.
6. La ricerca scientifica e psicoterapeutica a sostegno della collocazione paritaria
La ricerca scientifica in ambito psicologico e psicoterapeutico ha progressivamente messo in discussione modelli genitoriali sbilanciati, evidenziando come il benessere emotivo e lo sviluppo armonico del minore siano favoriti dalla possibilità di mantenere relazioni stabili, continuative e significative con entrambi i genitori anche dopo la separazione. A partire dagli studi sull’attaccamento di John Bowlby, la letteratura successiva ha chiarito che il bambino è in grado di sviluppare attaccamenti multipli sicuri, superando l’idea di una figura di riferimento esclusiva. In tale prospettiva, numerose ricerche empiriche mostrano che i minori inseriti in assetti di collocazione paritaria o di sostanziale equilibrio nei tempi di permanenza presso ciascun genitore presentano, in media, migliori indicatori di adattamento psicologico, autostima, regolazione emotiva e relazioni sociali rispetto ai minori collocati prevalentemente presso un solo genitore (Bauserman, 2002; Nielsen, 2014; Nielsen, 2018). Studi longitudinali hanno inoltre evidenziato come il mantenimento di un rapporto significativo con entrambi i genitori sia associato a migliori esiti anche sul piano della salute psicofisica in età adulta (Fabricius & Luecken, 2007). La psicoterapia infantile sottolinea, parallelamente, che la marginalizzazione di una figura genitoriale può generare vissuti di perdita, conflitti di lealtà e insicurezza identitaria, mentre la previsione di tempi realmente equilibrati favorisce la continuità delle cure, la coerenza educativa e una riduzione della conflittualità interiorizzata dal minore (Kelly & Lamb, 2000; Lamb, 2012). In tale quadro, il consenso scientifico contemporaneo converge nel ritenere che la collocazione paritaria non costituisca un automatismo, ma rappresenti una opzione evolutivamente funzionale e clinicamente supportata, da privilegiare ogniqualvolta risulti compatibile con il concreto interesse del minore e in assenza di fattori di rischio specifici (Warshak, 2014).
La convergenza tra ricerca psicologica, psicoterapia infantile e principio giuridico di bigenitorialità impone una riflessione critica sul ruolo dell’interprete. Se la scienza evidenzia che, in assenza di fattori di rischio specifici, assetti di collocazione paritaria e di equilibrio temporale favoriscono lo sviluppo emotivo e relazionale del minore, l’adozione sistematica di modelli sbilanciati risulta difficilmente giustificabile sul piano razionale e giuridico. La persistente preferenza materna che si riscontra nella prassi giudiziaria non solo manca di un fondamento normativo espresso, ma si pone altresì in tensione con le acquisizioni scientifiche contemporanee, che escludono l’esistenza di un primato genitoriale fondato sul genere. In tale prospettiva, la discrezionalità giudiziale non può tradursi in automatismi applicativi, ma deve misurarsi con un obbligo di motivazione rafforzata, capace di dimostrare perché, nel caso concreto, una riduzione sostanziale della presenza di uno dei genitori risponda effettivamente al superiore interesse del minore. Diversamente, il rischio è quello di una frattura sistemica tra diritto positivo, scienza e prassi applicativa, con una compressione non dichiarata della parità genitoriale e una trasformazione dell’affido condiviso in una categoria meramente formale.
7. Profili comparatistici: l’esperienza di altri Paesi europei e degli Stati Uniti
L’analisi comparata evidenzia come la tendenza verso una genitorialità realmente paritaria sia più avanzata in diversi ordinamenti europei e negli Stati Uniti rispetto alla prassi applicativa italiana. In numerosi Paesi del Nord Europa – in particolare Svezia, Belgio e Paesi Bassi – la residenza alternata o il tempo di permanenza sostanzialmente equilibrato tra i genitori rappresentano soluzioni ampiamente diffuse e socialmente normalizzate, sostenute da politiche pubbliche di conciliazione, congedi parentali paritari e servizi per l’infanzia. In tali ordinamenti, la collocazione prevalente presso un solo genitore costituisce un’eccezione, da giustificare in presenza di specifici fattori di rischio. Anche in Francia, pur in assenza di una presunzione legale di residenza alternata, la giurisprudenza valorizza in modo crescente l’equilibrio dei tempi di cura, soprattutto quando entrambi i genitori risultano adeguati sul piano educativo e organizzativo.
Negli Stati Uniti, il quadro è eterogeneo per la natura federale del sistema, ma una parte significativa degli Stati ha introdotto criteri normativi o giurisprudenziali che favoriscono la shared physical custody, riconoscendo che il tempo sostanzialmente paritario con entrambi i genitori risponde, in linea generale, al miglior interesse del minore. In tale contesto, la preferenza automatica per uno dei genitori in ragione del genere è esplicitamente esclusa, e la valutazione si concentra su capacità genitoriali, cooperazione e continuità delle relazioni.
Il confronto comparatistico mostra dunque come l’ordinamento italiano, pur formalmente allineato ai principi di bigenitorialità, presenti una persistente distanza applicativa rispetto a sistemi che hanno tradotto la parità genitoriale in assetti concreti di vita del minore.
8. Considerazioni conclusive
L’affido condiviso costituisce oggi un principio cardine dell’ordinamento, ma la sua effettività dipende dall’abbandono di automatismi applicativi privi di base normativa.
La parità genitoriale non può restare confinata al piano formale, ma deve tradursi in decisioni concrete che valorizzino realmente entrambi i genitori.
La preferenza materna sistematica rappresenta una anomalia applicativa, non giustificata dalla legge nè dalla ricerca scientifica e potenzialmente lesiva sia dei diritti del padre sia, soprattutto, dell’interesse del minore.
Il superamento di tale prassi richiede un approccio giudiziario più rigoroso, aderente al dettato normativo e libero da stereotipi di genere.
prof. Rosa Di Caprio
Note
- C. Bianca, Diritto civile, vol. II, La famiglia, Giuffrè, Milano, ult. ed., p. 455 ss.
- M. Dogliotti, Affido condiviso e collocazione del minore, in Famiglia e diritto, 2010, p. 233 ss.
- Cass. civ., 21312/2022.
- Cass. civ., sez. I, ordinanza n. 1486/2025 .
- G. Ferrando, Bigenitorialità e interesse del minore, in Riv. dir. civ., 2017, p. 89 ss
Riferimenti scientifici – Psicologia, psicoterapia infantile e genitorialità condivisa
Bauserman, R. (2002). Child adjustment in joint-custody versus sole-custody arrangements: A meta-analytic review. Journal of Family Psychology, 16(1), 91–102. https://doi.org/10.1037/0893-3200.16.1.91
Fabricius, W. V., & Luecken, L. J. (2007). Postdivorce living arrangements, parent conflict, and long-term physical health correlates for children of divorce. Journal of Family Psychology, 21(2), 195–205. https://doi.org/10.1037/0893-3200.21.2.195
Nielsen, L. (2014). Shared physical custody: Summary of 40 studies on outcomes for children. Journal of Divorce & Remarriage, 55(8), 613–635. https://doi.org/10.1080/10502556.2014.965578
Nielsen, L. (2018). Joint versus sole physical custody: Children’s outcomes independent of parent–child relationships, income, and conflict in 60 studies. Journal of Divorce & Remarriage, 59(4), 247–281. https://doi.org/10.1080/10502556.2018.1454204
Lamb, M. E. (2012). The role of the father in child development (5th ed.). Hoboken, NJ: Wiley.
Kelly, J. B., & Lamb, M. E. (2000). Using child development research to make appropriate custody and access decisions for young children. Family and Conciliation Courts Review, 38(3), 297–311. https://doi.org/10.1111/j.174-1617.2000.tb00577.x
Warshak, R. A. (2014). Social science and parenting plans for young children: A consensus report. Psychology, Public Policy, and Law, 20(1), 46–67. https://doi.org/10.1037/a0034374
