Inapplicabilità dell’art.29 d.lgs. 276/2003 nei confronti delle Pubbliche Amministrazioni comporta l’inapplicabilità della norma citata anche nei confronti del committente che rivesta la qualità di società in house, atteso che quest’ultima è una “longa manus” dell’ente pubblico controllante e che, dal punto di vista sostanziale, non vi è una reale ed effettiva alterità tra i due soggetti.
Sentenza n. 2727/2025 pubbl. il 18/06/2025, RG n. 8751/2024, del 18/06/2025 emessa dal Tribunale di Napoli Nord sez. Lavoro G.L. dott.ssa F. Colameo[1].
MASSIMA
“La disposta inapplicabilità dell’art.29 d.lgs. 276/2003 nei confronti delle Pubbliche Amministrazioni comporta l’inapplicabilità della norma citata anche nei confronti del committente che rivesta la qualità di società in house, atteso che quest’ultima è una “longa manus” dell’ente pubblico controllante e che, dal punto di vista sostanziale, non vi è una reale ed effettiva alterità tra i due soggetti. Il tutto nel rispetto dei requisiti sanciti dalle Sezioni Unite della Suprema Corte di Cassazione n. 22410/2018 [2]in merito alla configurabilità della società in house.”
ABSTRACT
La sentenza in commento analizza in modo puntuale ed attento tutta la normativa relativa alla società in house e all’ipotesi di esclusione del principio di solidarietà ex art. 29 del d.lgs. 276/2003. Attraverso una attenta disamina giurisprudenziale il Giudice chiamato a decidere la controversia giunge ad una conclusione dirimente stabilendo che nel caso di società in house ad intera partecipazione pubblica debba escludersi l’applicazione del principio di solidarietà attuando quanto disposto dall’art. 29 del d.lgs. 276/2003 che prevede tale esclusione nei confronti delle pubbliche amministrazioni.
IL CASO
Con ricorso depositato presso il Tribunale di Napoli Nord, il ricorrente lavoratore dipendente, dal 20/01/2021 al 31/05/2023, una società consortile, sottoposta a liquidazione giudiziale, deduceva che la Municipalizzata esercitava per conto del Comune il servizio di igiene urbana nel territorio cittadino; che la stessa aveva bandito un appalto riservato alle cooperative di tipo “B”, ai sensi dell’art. 36 del D. Lgs. n. 50/2016 (c.d. “Codice degli Appalti), al fine di esternalizzare parti del proprio processo produttivo e, segnatamente: lo svuotamento e la pulizia dei cestini stradali; il riassetto delle campane per il vetro e del territorio e la raccolta del “sacchetto selvaggio”; la rimozione dei rifiuti abbandonati e altri servizi complementari, affidandole a imprese terze; che la gara, indetta con avviso pubblico n. 54 del 4 Ottobre 2019, era stata vinta dal CONSORZIO, oggi in liquidazione giudiziale, che assorbì il personale già in forza al predecessore. Il ricorrente evidenziava di volersi avvalere della normativa di cui all’art. 29, comma 2° del Decreto Lgs. n. 276/2003 e, quindi, ha chiesto la condanna della Municipalizzata in persona del Rapp.te legale p.t., nella sua qualità di debitrice solidale, al pagamento delle relative differenze retributive e contributive, in ragione del deteriore trattamento ricevuto nel corso dell’attività svolta alle dipendenze del CONSORZIO in liquidazione, differenze derivanti dalla scorretta applicazione contrattuale nonché della maggiori prestazioni orarie, quotidianamente rese oltre l’orario part-time d’inquadramento; delle differenze retributive maturate tra il livello attribuito (8° C.C.N.L. Faconisti) e quello spettante (3B del C.C.N.L. della N.U.) oltre al T.F.R. e agli emolumenti residuali dovuti all’esito del rapporto e al corrispettivo del mancato preavviso di licenziamento.
La Municipalizzata si costituiva in giudizio eccependo preliminarmente l’inapplicabilità alla stessa dell’art. 29 d.lgs. 276/2003, essendo la stessa una società “in house” interamente partecipata dal Comune, chiedendo il rigetto del ricorso. L’Inps si è costituita e ha chiesto, in caso di accoglimento del ricorso, la condanna della parte datoriale al pagamento dei contributi omessi. La curatela del Consorzio in liquidazione giudiziale è rimasta contumace.
- Sull’applicabilità dell’art. 29 del d.lgs. n. 276/2003 alle società in house ad intera partecipazione pubblica.
Recita il comma 9 del d.l. 28 giugno 2013 n. 76, convertito con modificazioni dalla legge 9 agosto 2013, n. 99: “Le disposizioni di cui all’articolo 29, comma 2, del decreto legislativo 10 settembre 2003, n. 276 e successive modificazioni, trovano applicazione anche in relazione ai compensi e agli obblighi di natura previdenziale e assicurativa nei confronti dei lavoratori con contratto di lavoro autonomo. Le medesime disposizioni non trovano applicazione in relazione ai contratti di appalto stipulati dalle pubbliche amministrazioni di cui all’articolo 1, comma 2, del decreto legislativo 30 marzo 2001, n. 165”.
Il suddetto principio è stato confermato dalla giurisprudenza di legittimità. La Corte di Cassazione, con sentenza n. 15432 del 2014[3], ha confermato che le disposizioni di cui all’art. 29, comma 2, del d.lgs. n. 276/2003 e successive modificazioni non sono applicabili agli appalti pubblici. Nelle argomentazioni si fa riferimento anche all’ordinanza della Corte Costituzionale del 18 gennaio 2013, n. 5[4], che ha dichiarato la manifesta inammissibilità della questione di legittimità costituzione del citato art. 29, comma 2. Nelle motivazioni la Suprema Corte ritiene che dalle disposizioni di cui al d.p.r. 5/10/2010 n. 207, relativo alla “Tutela dei lavoratori e regolarità contributiva”, derivi che a “garanzia dei crediti retributivi e contributivi dei lavoratori impegnati negli appalti – o nei sub appalti – pubblici sono previsti specifici strumenti che, se attivati nei modi e nei tempi prescritti, consentono agli interessati di avere direttamente dall’amministrazione committente il pagamento delle retribuzioni dovute dal loro datore di lavoro anche in corso d’opera. Al contempo, con l’attivazione di tale tutela speciale, il lavoratore può consentire al committente di applicare le opportune sanzioni al datore di lavoro inadempiente e ottenere il ristoro pieno del proprio credito per le retribuzioni corrisposte ai lavoratori.” Secondo la Suprema Corte dalle norme specifiche si desume che il mancato pagamento delle retribuzioni nell’ambito di un appalto pubblico è considerato dal legislatore, con maggiore disfavore del mancato pagamento delle retribuzioni nell’ambito di un appalto privato, riguardando non solo i lavoratori, ma anche i rapporto tra appaltatore inadempiente e committente pubblico, comportando tale inadempimento una lesione degli interessi generali al cui migliore perseguimento è preordinata la complessiva disciplina degli appalti pubblici.(conf. Cass. nr. 20237/2016)[5]. Resta quindi per i lavoratori dipendenti dell’appaltatore la tutela prevista dalla norma codicistica e precisamente dall’art. 1676 c.c. in base al quale “possono proporre azione diretta contro il committente per conseguire quanto è loro dovuto, fino alla concorrenza del debito che il committente ha verso l’appaltatore nel tempo in cui essi propongono la domanda”. Fatta questa doverosa premessa giova soffermarsi su cosa intenda la normativa per amministrazioni pubbliche. Nella suddetta definizione rientrano tutte le amministrazioni dello Stato, ivi compresi gli istituti e scuole di ogni ordine e grado e le istituzioni educative, le aziende ed amministrazioni dello Stato ad ordinamento autonomo, le Regioni, le Province, i Comuni, le Comunità montane, e loro consorzi e associazioni, le istituzioni universitarie, gli Istituti autonomi case popolari, le Camere di commercio, industria, artigianato e agricoltura e loro associazioni, tutti gli enti pubblici non economici nazionali, regionali e locali, le amministrazioni, le aziende e gli enti del Servizio sanitario nazionale l’Agenzia per la rappresentanza negoziale delle pubbliche amministrazioni (ARAN) e le Agenzie di cui al decreto legislativo 30 luglio 1999, n. 300. Se, quindi una società in house rientra nelle disposizioni della citata norma nessuna domanda potrebbe essere proposta nei confronti della medesima, mancando la solidarietà ex art 29 del d.lgs. n. 276/2003 con la società appaltatrice, datrice di lavoro.
- Evoluzione comunitaria a sostegno della predetta tesi dell’esclusione del vincolo di solidarietà ex art. 29 del d.lgs. n. 276/2003 per le società in house.
La direttiva 2006/123/Ce, relativa a servizi nel mercato interno, lascia liberi gli Stati membri di decidere le modalità organizzative della prestazione dei servizi di interesse economico generale (art. 1, par. 6). E’ perciò consentito che, in conformità ai principi generali del diritto comunitario, gli enti pubblici scelgano se espletare tali servizi direttamente o tramite terzi e che, in quest’ultimo caso, individuino diverse possibili forme di esternalizzazione, ivi compreso l’affidamento a società partecipate dall’ente pubblico medesimo. In tale ambito, peraltro, si possono verificare ipotesi ben distinte: l’affidamento a società totalmente estranee alla pubblica amministrazione; l’affidamento a società con azionariato misto, in parte pubblico e in parte privato; e infine l’affidamento a società c.d. in house. Solo in quest’ultimo caso la Corte di Giustizia Europea ha escluso la necessità del preventivo ricorso a procedure di evidenza pubblica, muovendo dal presupposto che non sussistono esigenze di tutela della concorrenza quando la società affidataria sia interamente partecipata dall’ente pubblico, eserciti in favore del medesimo la parte più importante della propria attività e sia soggetta al suo controllo in termini analoghi a quelli in cui si esplicita il controllo gerarchico dell’ente sui propri stessi uffici (principi recepiti e richiamati in giurisprudenza: (CdS 7636/2004, 962/2006, 1513/2007, 7092/2010, 1447/2011). Come affermato dalla Suprema Corte a sezioni unite nella sentenza “26283/2013[6] “Le società in house hanno della società solo la forma esteriore ma costituiscono in realtà delle articolazioni della pubblica amministrazione da cui promanano e non dei soggetti giuridici ad essa esterni e da essa autonomi. Ne consegue che gli organi di tali società, assoggettati a vincoli gerarchici facenti capo alla pubblica amministrazione, neppure possono essere considerati, a differenza di quanto accade per gli amministratori delle altre società a partecipazione pubblica, come investiti di un mero munus privato, inerente ad un rapporto di natura negoziale instaurato con la medesima società. Gli organi delle società in house sono preposti ad una struttura corrispondente ad un’articolazione interna alla stessa pubblica amministrazione, sicché è da ritenersi che essi siano a questa personalmente legati da un vero e proprio rapporto di servizio, non altrimenti di quel che accade per i dirigenti preposti ai servizi erogati direttamente dall’ente pubblico.” Il suddetto principio può ritenersi consolidato in giurisprudenza (cfr. CdS Adunanza Plenaria n. 1/2008[7]; CdS n. 6062/2021[8]; CdS n. 1389/2019[9]; Cass. sez. unite n. 5491/2014[10]; n. 34471/2019;[11] n. 22712/2019[12]) per cui l’ente in house non può ritenersi terzo rispetto alla amministrazione controllante ma deve considerarsi come uno dei servizi propri dell’amministrazione stessa.
- Sull’assenza di dovere di controllo e vigilanza della stazione appaltante in merito al CCNL applicato dal fornitore.
La vicenda trae origine nel periodo di vigenza del previgente codice degli appalti pubblici. Secondo il precedente codice degli appalti (d.lgs. n.50/2012), che è applicabile alla fattispecie, non rientra nella discrezionalità della stazione appaltante quella di imporre o di esigere un determinato contratto collettivo nazionale di lavoro (v. CdS, sez V, 23/07/2018 n. 4443[13]; n. 1412/2022[14]; n. 2198/2021[15]), così come non rientra nella discrezionalità della stazione appaltante quella di esigere dagli operatori economici un determinato contratto collettivo di lavoro, tanto più qualora una o più tipologie di contratti collettivi possano anche solo astrattamente adattarsi alle prestazioni oggettive del servizio da affidare (CdS 4443/2018). Ciò che rileva nella fattispecie è il principio consolidato espresso in giurisprudenza in vigenza del d.lgs 50/2016. Da ultimo si è espresso nuovamente il Consiglio di Stato che con sentenza n. 4531/2024 ha ribadito che “l’applicazione di un determinato contratto collettivo rientra nella libertà negoziale delle parti di modo che la legge di gara non può certamente vincolare con un obbligo presidiato da sanzione espulsiva i concorrenti all’applicazione di un determinato contratto collettivo in luogo di un altro.” (conf. TAR Bari Puglia, 10/3/2022 n. 366) Il principio affermato dalla giurisprudenza amministrativa si inserisce nel consolidato principio secondo il quale “Nelle gare pubbliche, in mancanza di specifiche disposizioni contenute nella lex specialis, non è configurabile un obbligo di inquadramento del personale assorbito allo stesso livello di anzianità posseduto. E’ rimessa al concorrente la scelta sulle concrete modalità di attuazione della clausola sociale, incluso l’inquadramento da attribuire al lavoratore, il che conferma che dalla clausola sociale non può trarsi sic et simpliciter un obbligo in capo al concorrente di inquadrare il lavoratore con lo stesso livello di anzianità posseduto. Nelle gare pubbliche deve consentirsi un’applicazione elastica e non rigida della clausola sociale di cui all’art. 50 del d.lgs. n. 50/2016 per contemperare l’obbligo di mantenimento dei livelli occupazionali del precedente appalto con la libertà di impresa e con la facoltà in essa insita di organizzare il servizio in modo efficiente e coerente con la propria organizzazione produttiva, al fine di realizzare economie di costi da valorizzare ai fini competitivi nella procedura di affidamento dell’appalto.” (CdS, V, 5/4/2024 n. 3144[16]) [conf. TAR Lazio Roma, n. 13442/2023; TAR Piemonte Torino, 17/7/2023 n. 683; Tribunale Potenza, sez lavoro, 12/10/2021]. Tantomeno sussiste un obbligo automatico e assoluto di garantire ai lavoratori già impiegati le medesime condizioni contrattuali ed economiche (cfr. TAR Lazio Roma, 12/09/2021 n. 5588). Si è precisato pertanto come per giurisprudenza costante, ratione temporis, la stazione appaltante non possa imporre alla ditta appaltatrice l’applicazione di un determinato contratto collettivo ai propri dipendenti. Si è anche richiamato l’orientamento giurisprudenziale secondo cui la clausola sociale prevista dalla normativa non imponga alla ditta subentrante l’applicazione delle medesime condizioni contrattuali applicati dalla ditta precedente anche in questo caso ai fini della tutela del principio costituzionale della libertà di iniziativa economica.
CONCLUSIONI
Pertanto, la disposta inapplicabilità dell’art.29 d.lgs. 276/2003 nei confronti delle Pubbliche Amministrazioni comporta l’inapplicabilità della norma citata anche nei confronti del committente che rivesta la qualità di società in house, atteso che quest’ultima è una “longa manus” dell’ente pubblico controllante e che, dal punto di vista sostanziale, non vi è una reale ed effettiva alterità tra i due soggetti. Tale inapplicabilità troverebbe doverosa esclusione nel caso di società mista a partecipazione pubblica maggioritaria, in cui il socio privato è scelto con una procedura ad evidenza pubblica, che presuppone la creazione di un assetto nel quale interessi pubblici e privati trovino convergenza, tale convergenza di interessi pubblici e privati non si riscontra nella società in house che è assimilabile, per i motivi dianzi esposti, ad un ente pubblico costituendone, nella realtà giuridica, una articolazione vera e propria. Quindi, solo in regime del in house providing, la società pubblica costituisce il braccio operativo dell’ente pubblico in ragione del peculiare rapporto di delegazione inter-organica, grazie al quale la distinzione tra socio pubblico e società non si realizza in termini di vera e propria alterità soggettiva, essendo quindi la “società in house ” equiparabile, in sostanza, ad una pubblica amministrazione. Sul punto la Corte di Cassazione a Sezioni Unite, n. 22410 del 2018[17], nel richiamare numerosi precedenti in tal senso, indica i requisiti per la configurabilità di una società in house e le modalità del loro accertamento:
- a) il capitale sociale deve essere integralmente detenuto da uno o più enti pubblici per l’esercizio di pubblici servizi e lo statuto deve vietare la cessione delle partecipazioni a soci privati;
- b) la società deve esplicare statutariamente la propria attività prevalente in favore degli enti partecipanti, in modo che l’eventuale attività accessoria non implichi una significativa presenza sul mercato e rivesta una valenza meramente strumentale; (e cioè “Gli statuti delle società … devono prevedere che oltre l’ottanta per cento del loro fatturato sia effettuato nello svolgimento dei compiti a esse affidati dall’ente pubblico o dagli enti pubblici soci” art. 16 comma terzo legge cit.);
- c) la gestione sia per statuto assoggettata a forme di controllo analoghe a quelle esercitate dagli enti pubblici sui propri uffici – al punto che gli organi amministrativi della società vengano a trovarsi in posizione di vera e propria subordinazione gerarchica – e, quindi, con modalità e intensità di comando non riconducibili alle facoltà normalmente spettanti al socio in base alle regole del codice civile;
- d) i detti requisiti devono sussistere tutti contemporaneamente e risultare da precise disposizioni statutarie, e la loro verifica deve essere svolta avendo riguardo al momento in cui risale la condotta ipotizzata come illecita (tra altre, oltre a Cass., Sez. U., n. 26283/13, cit., Cass., Sez. U., 10/3/2014, n. 5491; 26/3/2014, n. 7177; 24/3/2015, n. 5848; 13/4/2016, n. 7293; 8/7/2016, n. 14040; 22/12/2016, n. 26643 e n. 26644; 17/1/2017, n. 962; 18/1/2017, n. 1091; 27/12/2017, n. 30978).
Pertanto ove sussistano congiuntamente i predetti requisiti ci troveremo di fronte ad un soggetto equiparati ad una pubblica amministrazione nei confronti del quale non troverà applicazione il d.lgs. 276/2003.
Prof. Avv. Enrico Frezza
[1] Sentenza n. 2727/2025 pubbl. il 18/06/2025, RG n. 8751/2024, del 18/06/2025 emessa dal Tribunale di Napoli Nord sez. Lavoro G.L. dott.ssa F. Colameo.
[2] Sentenza Sezioni Unite della Suprema Corte di Cassazione n. 22410/2018.
[3] Sentenza Corte di Cassazione n. 15432/2014.
[4] Ordinanza della Corte Costituzionale del 18 gennaio 2013, n. 5.
[5] Sentenza Corte Cassazione n. 20237/2016.
[6] Suprema Corte a sezioni unite nella sentenza n. 26283/2013.
[7] Consiglio di Stato adunanza Plenaria n. 1/2008.
[8] Consiglio di Stato sentenza n. 6062/2021.
[9] Consiglio di Stato sentenza n. 1389/2019.
[10] Suprema Corte di Cassazioni a sezioni unite sentenza n. 5491/2014.
[11] Suprema Corte di Cassazioni a sezioni unite sentenza n. 34471/2019.
[12] Suprema Corte di Cassazioni a sezioni unite sentenza n. 22712/2019.
[13] Consiglio di Stato sentenza n. 4443/2018.
[14] Consiglio di Stato sentenza n. 1412/2022.
[15] Consiglio di Stato sentenza n. 2198/2021.
[16] Consiglio di Stato sentenza n. 3144/2024.
[17] Suprema Corte di Cassazione a sezioni unite n. 22410/2018.
