I problemi relativi all’applicabilità in via analogica delle norme sul contratto di transazione e all’impugnazione dell’accordo ex art. 1975 c.c.
Avv. Orsola De Falco
La legislazione comunitaria, soprattutto quando la stessa assume la forma di direttiva, ovverosia quando l’organismo sovranazionale indica solamente gli obiettivi da perseguire lasciando agli Stati membri libertà nella attuazione dei medesimi, ha comportato, come vedremo, in Italia difficoltà dal punto di vista applicativo per quanto attiene l’istituto della mediazione obbligatoria, lasciando ampi spazi interpretativi soprattutto per quanto riguarda le norme interne astrattamente applicabili all’accordo di mediazione ed in particolare riguardo alla efficacia ed impugnabilità di quest’ultimo in sede giudiziale.
L’Unione Europea ha dato un notevole impulso alla introduzione negli Stati membri di modalità alternative di risoluzione del controversie fra privati (c.d. A.D.R.) rispetto alla via giudiziale ed in particolare in Italia.1
In tale ambito, la direttiva 2008/52/CE del Parlamento e del Consiglio Europeo del 21.05.2008 ha costituito il presupposto normativo fondamentale finalizzato alla introduzione nell’ordinamento giuridico italiano di un procedimento di risoluzione stragiudiziale delle liti con caratteri di obbligatorietà in senso pregiudiziale per quanto attiene particolari tipi di controversie a carattere civilistico.
La ratio del provvedimento normativo in commento viene evidenziata nei suoi articoli 5) e 6) ove viene sottolineata l’importanza a livello economico e giuridico di una procedura alternativa al giudizio tesa a definire particolari tipi di controversia2.
Per quanto di interesse, limitatamente ai caratteri di cui deve essere dotato un eventuale accordo di mediazione raggiunto dalle parti in lite in ambito nazionale il punto 19) dei considerata della direttiva 2008/52/CE espressamente afferma: “La mediazione non dovrebbe essere ritenuta un’alternativa deteriore al procedimento giudiziario nel senso che il rispetto degli accordi derivanti dalla mediazione dipenda dalla buona volontà delle parti. Gli Stati membri dovrebbero pertanto garantire che le parti di un accordo scritto risultante dalla mediazione possano chiedere che il contenuto dell’accordo sia reso esecutivo. Dovrebbe essere consentito ad uno Stato membro di rifiutare di rendere esecutivo un accordo soltanto se il contenuto è in contrasto con il diritto di suddetto Stato membro, compreso il diritto internazionale privato, o se tale diritto non prevede la possibilità di rendere esecutivo il contenuto dell’accordo in questione. Ciò potrebbe verificarsi qualora l’obbligo contemplato nell’accordo non possa per sua natura essere reso esecutivo”.
In aderenza a quanto appena evidenziato, la direttiva 2008/52/CE definisce all’art. 6), titolato “Esecutività degli accordi risultanti dalla mediazione” le caratteristiche fondamentali di cui deve essere dotato l’accordo di mediazione.
In buona sostanza, l’accordo raggiunto dalle parti in sede di mediazione assume efficacia esecutiva nell’ordinamento nazionale attraverso un successivo procedimento di omologazione del medesimo in sede giurisdizionale3.
La direttiva 2008/52/CE è stata attuata nell’ordinamento italiano dal Decreto legislativo 4 marzo 2010, n. 28, recante “Attuazione dell’articolo 60 della legge 18 giugno 2009, n. 69, in materia di mediazione finalizzata alla conciliazione delle controversie civili e commerciali”.
L’Italia ha aderito all’indirizzo maggioritario adottato dagli Stati membri U.E. il quale ha ritenuto di dover applicare l’istituto della mediazione anche alle controversie aventi dimensione nazionale.4
Dal punto di vista della ratio normativa, vi è aderenza fra la norma comunitaria e quella interna per quanto attiene l’intento deflattivo del contenzioso giudiziale5.
Tuttavia l’introduzione della mediazione obbligatoria ha trovato delle resistenze in alcuni interpreti nazionali derivante dal conflitto fra ratio della mediazione, ovverosia favorire l’incontro delle parti e la obbligatorietà della stessa a livello processuale così come strutturata nell’ordinamento italiano6. A livello giurisprudenziale, l’appena sceverato contrasto è stato colto dalla Corte Costituzionale nella propria sentenza n. 272 del 06/12/2012 la quale esplicitamente ha affermato: “Come emerge dalla ricognizione che precede, dai richiamati atti della Unione Europea non si desume alcuna esplicita o implicita opzione a favore del carattere obbligatorio dell’istituto della mediazione…..omissis…..Orbene, la detta legge delega, (l. n. 69/2009 n.d.s.) tra i principi e criteri direttivi di cui all’art. 60, comma III, non esplicita in alcun modo la previsione del carattere obbligatorio della mediazione finalizzata alla conciliazione”.
Tuttavia, con il successivo art 84 comma I L. 21/06/2013, n. 98 c.d. “Decreto del fare” viene reintrodotta la obbligatorietà della mediazione obbligatoria con alcuni correttivi7
Alla luce di quanto sopra evidenziato, appare evidente come l’introduzione di un sistema imperniato sulla preminenza del ruolo delle parti in contesa, ovverosia di uno strumento “che stimola il senso di responsabilità dei soggetti nella autonoma risoluzione della lite” 8 ha trovato nel nostro ordinamento giuridico resistenze dal punto di vista culturale, nonché, come vedremo, difficoltà dal punto di vista del coordinamento ed applicative9.
Chiarito il quadro generale, restringendo l’ambito di indagine all’accordo di conciliazione nel nostro ordinamento interno, l’art 11 d.lgs. 28/2010, titolato: “Conciliazione”: procede alla seguente regolamentazione: “1. Se è raggiunto un accordo amichevole, il mediatore forma processo verbale al quale è allegato il testo dell’accordo medesimo. Quando l’accordo non è raggiunto, il mediatore può formulare una proposta di conciliazione. In ogni caso, il mediatore formula una proposta di conciliazione se le parti gliene fanno concorde richiesta in qualunque momento del procedimento. Prima della formulazione della proposta, il mediatore informa le parti delle possibili conseguenze di cui all’articolo 13. (1)
2. La proposta di conciliazione e’ comunicata alle parti per iscritto. Le parti fanno pervenire al mediatore, per iscritto ed entro sette giorni, l’accettazione o il rifiuto della proposta. In mancanza di risposta nel termine, la proposta si ha per rifiutata. Salvo diverso accordo delle parti, la proposta non puo’ contenere alcun riferimento alle dichiarazioni rese o alle informazioni acquisite nel corso del procedimento.
3. Se e’ raggiunto l’accordo amichevole di cui al comma 1 ovvero se tutte le parti aderiscono alla proposta del mediatore, si forma processo verbale che deve essere sottoscritto dalle parti e dal mediatore, il quale certifica l’autografia della sottoscrizione delle parti o la loro impossibilita’ di sottoscrivere. Se con l’accordo le parti concludono uno dei contratti o compiono uno degli atti previsti dall’articolo 2643 del codice civile, per procedere alla trascrizione dello stesso la sottoscrizione del processo verbale deve essere autenticata da un pubblico ufficiale a cio’ autorizzato. L’accordo raggiunto, anche a seguito della proposta, puo’ prevedere il pagamento di una somma di denaro per ogni violazione o inosservanza degli obblighi stabiliti ovvero per il ritardo nel loro adempimento.
4. Se la conciliazione non riesce, il mediatore forma processo verbale con l’indicazione della proposta; il verbale e’ sottoscritto dalle parti e dal mediatore, il quale certifica l’autografia della sottoscrizione delle parti o la loro impossibilita’ di sottoscrivere. Nello stesso verbale, il mediatore da’ atto della mancata partecipazione di una delle parti al procedimento di mediazione.
5. Il processo verbale e’ depositato presso la segreteria dell’organismo e di esso e’ rilasciata copia alle parti che lo richiedono”.10
Nella relazione illustrativa al premenzionato decreto, per quanto attiene l’art. 11), titolato: “Conciliazione” viene espressamente affermato: “La documentazione mediante verbale riveste importanza fondamentale, in quanto il verbale positivo di accordo costituisce, ai sensi dell’art. 12, titolo esecutivo…”. Il successivo art. 12) della relazione in argomento, titolato “Efficacia esecutiva ed esecuzione” prevede un processo di omologazione da parte del presidente del Tribunale nel cui circondario si trova l’organismo di mediazione che ha redatto il verbale di conciliazione all’esito del quale: “Il titolo varrà per ogni tipo di esecuzione,oltre che per l’iscrizione di ipoteca giudiziale”.
Su queste premesse, la Dottrina e Giurisprudenza riconducono l’accordo di conciliazione all’esito della procedura di mediazione obbligatoria alla transazione ex art. 1965 c.c. e ss. e ciò anche sulla scorta del comune carattere di composizione della lite di natura stragiudiziale (Orbene, è in tale parallellismo con la transazione che si svela l’essenza della mediazione: è una alternativa al processo nello stesso modo in cui lo è la transazione, una sorta di transazione assistita, nella quale alle parti si affianca la figura del mediatore in veste di facilitatore della comunicazione e che è destinata a concludersi con un accordo avente i medesimi effetti della transazione: forza di legge tra le parti e trascrivibilità”.11 ed ancora: “Profili civilistici del verbale di accordo” di Marco Marianello: “Appare evidente la natura transattiva dell’accordo sopra descritto, atteso che l’art 1965 c.c. definisce espressamente la transazione come il contratto con il quale la parti facendosi reciproche concessioni, pongono fine ad una lite già incominciata o prevengono una lite che può sorgere fra loro”12.La posizione assunta dalla Dottrina sopra esposta in merito alla natura transattiva dell’accordo di conciliazione è stata fatta propria dalla Giurisprudenza.
Ed infatti, secondo quanto statuito dal Tribunale Como, 02/02/2012: “Le domande in tema di usucapione rientrano nell’ambito della mediazione obbligatoria costituendo domande relative a “controversie in materia di diritti reali” (art. 5, comma I, D.Lgs. n. 28/2010). Non è condivisibile l’opinione per cui, in caso di azione di usucapione, la mediazione non sarebbe esigibile non potendo le parti ottenere, tramite l’accordo conciliativo, il medesimo risultato giuridico ottenibile con la sentenza. L’accordo di mediazione, in primis, ha ad oggetto il diritto reale, e non il fatto attributivo di esso, ossia l’avvenuta usucapione. Pertanto, la parte che si vede trasferito il bene lo acquista a titolo derivativo in quanto lo strumento utilizzato per la traslazione è il verbale di mediazione e non a titolo originario come invece nel caso di accertata usucapione mediante sentenza. Ciò, inoltre, vuol dire che l’accordo di mediazione con cui si attribuisce un diritto reale è trascrivibile ai sensi dell’art. 2643, n. 13, c.c., in relazione all’art. 11 del D.Lgs. n. 28/2010, perché in esso non vi è altro che una transazione. Del resto, occorre prendere atto della scelta adottata dal legislatore nell’art. 11 del citato decreto e interpretarla in modo da favorire l’applicazione del procedimento di mediazione in funzione deflattiva del contenzioso giudiziario” ed ancora “L’accordo di mediazione tra gli eredi in materia di divisione ereditaria nel quale le parti hanno raggiunto un’ intesa per definire tutte le questioni controverse relative alla successione del de cuius integra una ipotesi di transazione divisoria che non è rescindibile ex art. 764, 2 comma c.c. (diversa dalla ipotesi di divisione transattiva che è rescindibile ex art. 764 co. 1 cc). Ciò si verifica laddove le parti abbiano voluto transigere tutte le molteplici questioni (ad esempio, la questione dell’ indegnità a succedere di una parte, la remissione delle querele dall’altra per addivenire alla divisione dei beni ereditari, ecc..). e la divisione dei beni ereditari risulta concordata dalle parti a prescindere dalla corrispondenza dei lotti alle quote ereditarie, come si evince dal testo dell’ accordo che non riporta, né le quote spettanti ai coeredi, né il valore delle attribuzioni patrimoniali. Proprio l’ inesistenza di proporzionalità tra le attribuzioni patrimoniali dell’ accordo di divisione e le quote dei condividenti, fa sì che l’ atto sia qualificabile come una transazione divisoria e non come una divisione transattiva. Inoltre l’accordo conciliativo sottoscritto dalle parti per la successiva scoperta di un testamento non può essere impugnato e annullato ex art. 1975 c.c., salvo il caso in cui sia stato occultato dall’ altra parte” Tribunale di Milano sentenza 13.07.2020 Dott.ssa Cozzi;
Pertanto, sia la Dottrina che la Giurisprudenza qualificano giuridicamente l’accordo di mediazione nell’alveo della transazione con conseguente applicabilità delle norme giuridiche codicistiche relative a quest’ultimo contratto anche a tale accordo stragiudiziale.
Conseguentemente, qualora si volesse impugnare in sede giudiziale un accordo positivo di mediazione in quanto raggiunto senza aver avuto debita contezza di documentazione per la fattispecie concreta e ciò per effetto della condotta omissiva di una della parti, tale accordo potrà essere impugnato presso il tribunale competente ex art. 1975 c.c. il quale prevede, per l’appunto, l’annullabilità della transazione per la scoperta di documenti occultati da una parte.
1 Si veda Relazione sull’attuazione della direttiva 2008/52/CE del Parlamento europeo e del Consiglio, del 21.05.2008, relativa a determinati aspetti della mediazione in materia civile e commerciale (la direttiva sulla mediazione) (2016/2066(INI)) pag. 7: “considerando che la direttiva 2008/52/CE è stata un’importante pietra miliare per quanto riguarda l’introduzione e l’uso delle procedure di mediazione nell’Unione Europea; che sebbene la sua attuazione differisca notevolmente tra gli stati membri, in funzione della previa esistenza o meno di sistemi di mediazione nazionali, e che alcuni stati membri hanno optato per un’applicazione relativamente letterale delle sue disposizioni, altri per una revisione approfondita di modalità alternative di risoluzione delle controversie (come ad esempio il caso dell’Italia, dove il ricorso alla procedura di mediazione è sei volte superiore rispetto al resto dell’Europa).
2 Art. 5) direttiva 2008/52/CE: “L’obiettivo di garantire un migliore accesso alla giustizia, come parte della politica dell’unione europea di istituire uno spazio di libertà, sicurezza e giustizia, dovrebbe comprendere l’accesso ai metodi giudiziali ed extragiudiziali di risoluzione delle controversie. La presente direttiva dovrebbe contribuire al corretto funzionamento del mercato interno, in particolare per quanto concerne la disponibilità dei servizi di mediazione”. Art 6) direttiva 2008/52/CE “ La mediazione può fornire una risoluzione extragiudiziale conveniente e rapida delle controversie in materia civile e commerciale attraverso procedure concepite in base alle esigenze della parti. Tali benefici diventano anche più evidenti nelle situazioni che mostrano elementi di portata transfrontaliera; cfr anche L. P. Comoglio “Mediazione ed accesso alla giustizia” Riv Dir. Proc., 2012, 2, 288 pag. 2: “Si giunge così, in tale cornice, all’affermata necessità di puntare decisamente sulla “mediazione”, identificandovi uno strumento specificamente idoneo ad attuare una “risoluzione extragiudiziale conveniente e rapida di quelle controversie (e non solo), per tramite di procedure che siano “concepite in base alle esigenze delle parti e, come tali, possano garantire agli accordi, che ne scaturiscono, le maggiori probabilità di adempimento spontaneo, sì da preservare più agevolmente l’instaurazione di relazioni amichevoli fra le parti”.
3 Art. 6 direttiva 2008/52/CE ”esecutività accordi risultanti dalla mediazione: “Gli Stati membri assicurano che le parti, o una di esse con l’esplicito consenso delle altre, abbiano la possibilità di chiedere che il contenuto di un accordo scritto risultante da una mediazione sia reso esecutivo. Il contenuto di tale accordo è reso esecutivo salvo se, nel caso in questione, il contenuto dell’accordo è contrario alla legge dello Stato membro in cui viene presentata la richiesta o se la legge di detto Stato membro non ne prevede l’esecutività. 2. Il contenuto dell’accordo può essere reso esecutivo in una sentenza, in una decisione o in un atto autentico da un organo giurisdizionale o da un’altra autorità competente in conformità del diritto dello Stato membro in cui è presentata la richiesta. 3. Gli Stati membri indicano alla Commissione gli organi giurisdizionali o le altre autorità competenti a ricevere le richieste conformemente ai paragrafi 1 e 2. 4. Nessuna disposizione del presente articolo pregiudica le norme applicabili al riconoscimento e all’esecuzione in un altro Stato membro di un accordo reso esecutivo in conformità del paragrafo 1”.
4 Si veda Relazione sull’attuazione della direttiva 2008/52/CE del Parlamento europeo e del Consiglio, del 21.05.2008, relativa a determinati aspetti della mediazione in materia civile e commerciale (la direttiva sulla mediazione) (2016/2066(INI)) par. III “Conclusioni Principali” nota 2: “Solo tre Stati membri, vale a dire L’Irlanda, i Paesi Bassi e il Regno Unito, hanno scelto di recepire la direttiva solo in relazione ai casi transfrontalieri”.
5 Si veda Lucia Graziano“Contenzioso civile e norme sulla mediazione finalizzata alla conciliazione” Riv. Dir. Proc. Civ. 2011, 3, 614 par. 6: “A fronte delle inefficienze di un apparato giurisdizionale particolarmente appesantito e dell’insoddisfazione che ne consegue, nel clima si è cercato di rappresentare non poche aspettative – forse talora non del tutto consapevoli dell’impegno che attende chi – forse talora non del tutto consapevoli dell’impegno che attende chi auspica di vedere nascere buoni frutti dai semi piantati – suscita la previsione del procedimento di mediazione ex dlgs 28/2010 attraverso cui incanalare la soluzione di conflitti vertenti su diritti disponibili per una variegate gamma di materie….omissis.. Il sistema della giustizia civile, in un ordinamento complesso ed articolato come il nostro, non è certo più riconducibile esclusivamente all’apparato giurisdizionale”. Si veda anche Lucio Franzese “L’accordo conciliativo fra conflitto e controversia” in Riv. Dir. Proc. Civ, 2013, 4-5, 870 pag. 7: “Tra mediazione e giurisdizione non vi è alternatività bensì sussidiarietà, nel senso che si ricorre al giudice quando le parti, nonostante il tentativo di conciliazione esperito dal mediatore, non siano riuscite a rappacificarsi. L’istituzione giudiziaria, al pari di ogni altra dell’associazione societaria, inteviene nei confronti dell’operato individuale se e quando il singolo non riesca ad autoregolarsi avendo di mira il bene comune. Il giudice, in particolare, è investito della risoluzione della lite quando le parti, non avendo convertito il loro conflitto di interessi in controversia giuridica non riescono a riallacciare la relazione spezzata dal dissidio ed invocano il suo aiuto”Si veda anche Remo Danovi: “Le ADR” in Giur. It., 1997, 11: “Vi sono infatti attualmente, nel nostro paese, due o tre milioni di cause che attendono di essere condotte alla loro conclusione; e per queste cause si continuano ad invocare interventi straordinari…omissis…mentre il nuovo sistema processuale comincia a manifestare tempi morti inaccettabili, oltrechè formalismi eccessivi e costi sempre crescenti” cfr anche Lucio Franzese “L’accordo conciliativo fra conflitto e controversia”: “Le critiche rivolte al nuovo istituto, concepito in Italia soprattutto quale mezzo di deflazione del carico giudiziario mentre all’estero è visto principalmente per ampliare l’access to justice..”.
6 Si veda G. Cosi, “Invece di giudicare. Scritti sulla mediazione, Milano 2007, spec 71, 195: “Solo se liberamente scelta la mediazione può funzionare: la sua logica non è quella del vincere, ma quella del convincere eventualmente della validità dell’accordo”; cfr anche F. P. Luiso :”L’arbitrato e la mediazione nell’esperienza contemporanea”: Non c’è da stupirsi che la mediazione sia stata accolta con sospetto, e che quindi sia necessaria una paziente opera di chiarimento per speigare che la risoluzione negoziale delle controversie, quando è possibile, non è un ripiego ma riesce ad attingere un risultato qualitativamente superiore rispetto a quello che si ottiene con qualsiasi decisione eteronoma”.
7 Si veda Enrico Minervini: “La storia infinita della mediazione obbligatoria”: “Innanzi tutto il Decreto del Fare reintroduce nel d.ls le norme di cui la Corte Costituzionale ha dichiarato nella sentenza n. 272/2012la illegittimità costituzionale per eccesso di delega in via consequenziale in quanto la declinazione in termini di condizione di procedibilità dell’esperimento del procedimento di mediazione non trova ostacoli, in questo arresto, quando, come nel caso, sia ripristinata a mezzo di provvedimento legislativo non delegato. Vengono così reinseriti l’art. 4 comme 3 proposizione 2 (senza variaizionni), l’art. 5 comma 1 (con l’unica variaizone rappresentata dall’eslcusione dal campo di applicazione della norma delle controversie in materia di risarcimento del danno derivante dalla circolazione di veicoli e natanti”
8 Cfr Lucio Franzese “L’accordo conciliativo tra conflitto e controversia” In Riv Dir Proc, 2013, 4-5, 870.
9 Dal punto di vista applicativo, si sono verificati contrasti giurisprudenziali quando oggetto della mediazione è l’usucapione cfr Tribunale di Roma Sez V 22.07.2011: “Il verbale di conciliazione ( seppur omologato, come nel caso di specie), avente ad oggetto l’acquisto di un immobile mediante usucapione, non può essere trascritto nei registri immobiliari, in quanto non riconducibile a una delle ipotesi normative previste dagli atti soggetti a trascrizione. E, infatti, se è pur vero che l’istituto dell’usucapione rientra tra le materie per le quali è prevista la mediazione obbligatoria, è evidente che il verbale di conciliazione avente ad oggetto l’intervenuta usucapione del diritto di proprietà o di un diritto reale di godimento, non si risolve in uno degli accordi previsti dall’art 2643, c.c, perché non realizza un effetto modificativo, estintivo o costitutivo, ma assume al contrario il valore di un mero negozio di accertamento, con efficacia dichiarativa e retroattiva, finalizzato a rimuovere l’incertezza, mediante la fissazione del contenuto della situazione giuridica preesistente”. Contra Tribunale di Palermo Bagheria 30.12.2011: “In tema di usucapione, malgrado la mediazione non possa vere il medesimo effetto della sentenza in quanto non è possibile trascrivere il negozio di accertamento dell’acquisto della proprietà per usucapione, il tentativo di conciliazione è obbligatorio perché trattasi di controversia in materia diritti reali ai sensi del comma 1, dell’art 5, D.lgs. 28/2010 e poiché è possibile una risoluzione extragiudiziale della lite (nella specie, il tribunale siciliano ha enunciato tale principio sul rilievo che se è vero che la mediazione è da ritenere non necessaria nei casi in cui non sia configurabile una accordo che possa evitare la lite, è anche vero che in relazione alla domanda di usucapione è possibile ipotizzare vari accordi risolutivi della controversia, sicchè la mediazione non è inutile per la sola circostanza che l’eventuale verbale di accordo non sia trascrivibile” conforme Tribunale Como 02/12/2012 “Le domande di usucapione rientrano nell’ambito della mediazione obbligatoria costituendo domande relative a controversie in materia di diritti reali (art,5, comma I, Dl.gs 28/2010). Non è condivisibile l’opinione per cui, in caso di azione di usucapione, la mediazione non sarebbe esigibile non potendo le parti ottenere, tramite l’accordo conciliativo, il medesimo risultato giuridico ottenibile con la sentenza. L’accordo di mediazione, in primis, ha ad oggetto il diritto reale, e non il fatto attributivo di esso, ossia l’avvenuta usucapione. Pertanto la parte che si vede trasferito il diritto o lo acquista a titolo derivativo in quanto lo strumento utilizzato per la traslazione è il verbale di mediazione e non a titolo originario come invece nel caso di accertata usucapione mediante sentenza. Ciò inoltre, vuol dire che l’accordo di mediazione con cui si attribuisce un diritto reale è trascrivibile ai sensi dell’art 2643, n. 13 c.c., in relaizone all’art 11 del d.lgs n. 28/2010 perché in esso non vi è altro che una transazione . Del resto occorre prendere atto della scelta adottata dal Legislatore nell’art 11 del citato decreto e interpretarla in modo da favorire l’applicazione del procedimento di mediazione in funzione deflattiva del contenzioso giudiziario”.
Avvocato Orsola De Falco
