Arbitrato irrituale, arbitraggio e perizia: problemi teorici e prassi applicative

Arbitrato irrituale, arbitraggio e perizia: problemi teorici e prassi applicative

Sommario 1. I mezzi alternativi di soluzione delle controversie; 2. Brevi cenni alla evoluzione storica dell’arbitrato; 3. L’arbitrato rituale ed irrituale: prime differenze sistematiche; 3.1. L’arbitrato rituale in particolare: definizione; 4. Il fondamento consensuale dell’arbitrato; 5. L’evoluzione della Corte Costituzionale sul fondamento consensuale dell’arbitrato; 5.1. Il diritto di azione in senso negativo; 5.2. Segue sentenze della Corte costituzionale e della Cassazione; 6. L’arbitrato e l’art. 102 Costo. l’estraneità dell’arbitrato alla giurisdizione; 7. Mutamento dei soggetti e fondamento consensuale dell’arbitrato cenni al problema; 8. La novella del 2006 (Legge n. 40 del 2006) cenni; 9. L’arbitrato irrituale; 9.1. La teoria sostanzialistica; 9.2. La teoria unitaria; 10. La riforma del 2006; 10.1. Le posizioni della dottrina sulla riforma del 2006; 11. Autonomia del compromesso e clausola compromissoria per arbitrato irrituale; 12. Perizia contrattuale e le figure affini: una mappa concettuale necessaria; 12.1. L’arbitraggio ex art. 1349 cc: il paradigma della determinazione; 12.2. La perizia contrattuale: specializzazione nell’accertamento tecnico; 12.3. Il sistema delle distinzioni e la questione irrisolta; 12.4. La peculiare architettura causale del rapporto assicurativo: dalla potenzialità all’attualità del diritto; 12.5. I presupposti strutturali di legittimazione della perizia contrattuale: sussistenza e incontestabilità del diritto; 13. La sequenza procedurale logica: pregiudizialità necessaria delle questioni di diritto; 14. La soluzione sistematica del contrasto: perizia contrattuale come specie dell’arbitraggio; 15. Le clausole peritali mal formulate: tra nullità interpretativa e tutela della giurisdizione ordinaria; 15.1. Il principio di favore per l’arbitrato rituale e le sue implicazioni.

1. I mezzi alternativi di soluzione delle controversie

La Corte costituzionale nella sentenza 28 novembre 2001 n. 376[1] ebbe a definire l’arbitrato[2] come «un procedimento previsto e disciplinato dal codice di procedura civile per l’applicazione obiettiva del diritto nel caso concreto, ai fini della risoluzione di una controversia, con le garanzie di contraddittorio e di imparzialità tipiche della giurisdizione civile ordinaria. Sotto l’aspetto considerato, il giudizio arbitrale non si differenzia da quello che si svolge davanti agli organi statali della giurisdizione, anche per quanto riguarda la ricerca e l’interpretazione delle norme applicabili alla fattispecie»^[3].

In tale autorevole definizione c’è l’essenza dell’istituto arbitrale che costituisce l’esempio più limpido di come l’attivazione della c.d. giurisdizione civile, nel caso in cui sorga una controversia giuridica tra due soggetti sul modo di essere o sulla spettanza di un bene della vita, non costituisca l’unico strumento di risoluzione della lite, conoscendo l’ordinamento mezzi diversi ed alternativi rispetto alla giurisdizione civile per la soluzione delle liti nei rapporti interprivati^[4].

Si parla in tal caso, sulla scorta di autorevole dottrina^[5] di equivalenti giurisdizionali, di autocomposizione^[6] o di eterocomposizione^[7] della lite, a seconda, appunto, che detta composizione sia attuata direttamente dalle parti ovvero attraverso l’intervento di un soggetto terzo. Rientrano nella prima tipologia il negozio di accertamento^[8] e la transazione^[9], e ciò in quanto la composizione della lite viene attuata direttamente dalle parti (è dunque autocomposta), mentre vengono collocati nella seconda tipologia, l’arbitrato, l’arbitraggio^[10] e la perizia contrattuale^[11]. Qui a ben vedere, il superamento della lite avviene attraverso l’intervento di un soggetto terzo rispetto alle parti (rispettivamente l’arbitro, l’arbitratore ed il perito). 

In una posizione intermedia tra la transazione e l’arbitrato si colloca la conciliazione^[12] che viene sì attuata dalle parti, ma alla presenza e con l’intervento di un terzo soggetto dotato di poteri di indirizzo più o meno ampi^[13].

2. Breve cenni alla evoluzione storica dell’arbitrato

Al momento di introdurre l’istituto del compromesso, e quindi dell’arbitrato, nel codice di procedura italiano del 1865, Giuseppe Pisanelli, nella sua relazione, così si esprimeva: «L’interesse sociale è pienamente soddisfatto quando le parti, con modi civili, pongono da sé stesse fine alla controversia, o da se stesse provvedono a mezzi che stimano opportuni per darle termine. E siccome anzi con siffatti temperamenti alla soddisfazione dell’interesse sociale si congiunge la piena libertà dell’individuo (…) la legge anziché osteggiare i detti temperamenti, deve favorirli e tenere quasi le sue disposizioni come subordinate al loro difetto»^[14].

L’arbitrato quale mezzo di risoluzione delle controversie si rinviene in tutti quei popoli che godono di un certo grado di libertà e non già negli ordinamenti dittatoriali e assolutistici, ove l’amministrazione della giustizia civile è ritenuta di esclusiva competenza del sovrano^[15].

Gli antichi romani, che conoscevano e utilizzavano largamente l’istituto, lo definivano con l’espressione compromittere est simul promittere stare sententiae arbitri^[16], individuando il fondamento dell’antico giudizio privato in un contratto che interviene tra le parti contendenti, prendendo per l’appunto il nome di compromissum, oltre che di un negozio stipulato invece tra le parti e gli arbitri, detto receptum^[17].

Il giudizio arbitrale si chiude tuttora con una sentenza, il c.d. lodo (da laudum), la quale al pari di quella dei giudici è una dichiarazione di diritto formata con una convinzione legale, ossia iuxta alligata et probata^[18].

Per antica tradizione, come si legge già all’art. 1104 codice di procedura civile sardo del 1859, «chiunque può compromettere intorno ai diritti dei quali può liberamente disporre»^[19]; attualmente, il codice di procedura civile all’art. 806 rubricato «Controversie arbitrabili» recita: «le parti possono far decidere da arbitri le controversie tra di loro insorte che non abbiano per oggetto diritti indisponibili, salvo espresso divieto di legge».

Tuttavia fondamentale differenza tra arbitrato e giustizia ordinaria attiene, fin dalle origini dell’arbitrato, alla circostanza che gli arbitri decidono, al pari dei giudici, in base all’auctoritas^[20], ma non possano conferire al loro precetto il carattere di imperium, essendone sforniti essi stessi;^[21] tale ulteriore prerogativa potrà essere acquisita dalle decisione soltanto tramite gli atti degli organi delle amministrazioni statali^[22]; al momento di dover dare esecuzione alla sentenza nell’ordinamento giuridico, dunque, è necessario l’intervento del magistrato ordinario^[23].

3. L’arbitrato rituale ed irrituale: prime differenze sistematiche

Come meglio si vedrà nel prosieguo, ai fini di un corretto inquadramento sistematico dell’istituto arbitrale converrà fin da ora tracciare, seppur ancora brevemente, le principali linee discretive tra l’arbitrato rituale ed irrituale[24].

L’arbitrato, infatti, può assumere, a scelta delle parti, la veste della ritualità ovvero dell’irritualità, a seconda che esse mirino, nel primo caso, all’ottenimento di una pronuncia in tutto e per tutto equiparabile alla sentenza giudiziale (ossia il lodo); nel secondo caso, ad un componimento puramente negoziale della controversia oggi espressamente prevista dall’art. 808 ter c.p.c. ^[25]. (cd. arbitrato irrituale o libero), libero da forme processuali vincolanti (e non necessariamente modellato su schemi para – giudiziari), dinanzi ad uno o a più arbitri, i quali sono autorizzati ad agire come “parti contrattuali” ed hanno il potere di imporre una definizione transattiva della lite, che i litiganti si impegnano a priori a rispettare come se si trattasse di un accordo da loro stessi stipulato.  Agli arbitri irrituali si attribuisce in sostanza “il compito di definire in via negoziale le contestazioni insorte o che possono insorgere tra le parti in ordine a determinati rapporti giuridici mediante una composizione amichevole, conciliativa o transattiva o un negozio di accertamento”^[26].

Sul piano funzionale i due istituti presentano una indiscutibile prossimità avendo entrambi per oggetto la definizione di una controversia, mediante la sua decisione rimessa ad un terzo. È proprio per questa ragione si può ritenere che entrambi i tipi di arbitrato, almeno nella loro fase genetica, si fondino su manifestazioni d’autonomia privata destinate ad interferire, seppur con effetti diversi, con una funzione pubblica, quale è quella giurisdizionale^[27].

Tuttavia numerose sono le differenze.

Oltre a quella più evidente appena segnalata in ordine alla natura del provvedimento finale, vi è anche un (ovvia) diverso sistema d’impugnazione intimamente collegato alla natura giuridica del provvedimento conclusivo: il lodo rituale, stante la sua assimilazione ad una sentenza del G.O.,  soggiace al controllo della Corte d’appello, in relazione ai vizi indicati all’art. 829 c.p.c.; il lodo irrituale, invece, assumendo le fattezze di un vero e proprio contratto, potrà impugnarsi al pari di ogni ordinario negozio giuridico, e, dunque, impugnabile innanzi ad una giurisdizione di primo grado, deducendo violazioni di carattere esclusivamente sostanziale.

Altre differenze poi vi sono con riguardo al procedimento poiché quello rituale la regolamentazione, pur rimessa alla volontà delle parti, che ne determinano nel dettaglio le modalità di svolgimento, deve in ogni caso adattarsi alla struttura delineata dal codice di procedura agli artt. 816 ss.; per quello irrituale, invece – quanto meno fino alla recente riforma del 2006 – la libertà delle parti è sempre stata ritenuta completa e svincolata da qualsivoglia forma preconcetta ^[28].

Da queste brevissime e sintetiche notazioni, risulta subito evidente come la scelta pattizia dell’arbitrato in una forma o nell’altra costituisca determinazione di fondamentale importanza, che condiziona il successivo andamento del procedimento per quanto riguarda sia l’individuazione delle regole di procedura, sia la tipologia di effetti che potranno scaturire dal lodo sia, infine, il mezzo d’impugnazione di cui le parti, all’occorrenza, potranno servirsi.

È per tutti questi motivi che l’arbitrato, sin dal suo inizio, deve connotarsi chiaramente della forma, rituale o irrituale, voluta dalle parti^[29], anche se va detto, a scanso di ogni equivoco, che  in caso di dubbio il legislatore ha disposto che l’arbitrato debba essere sempre considerato come rituale, superando la opposta impostazione giurisprudenziale formatasi ante riforma 2006.

3.1. L’arbitrato rituale in particolare: definizione

Focalizzando la nostra attenzione sull’arbitrato rituale, e traendo le mosse dalla sua distinzione, per quanto fin qui solo accennata, rispetto a quello irrituale, e tenendo altresì conto della definizione che ne è stata offerta dalla Corte costituzionale del 2001 citata in esordio, può definirsi tale istituto come un «mezzo attraverso il quale, secondo la volontà delle parti in lite, le controversie insorte fra costoro sono risolte da soggetti privati, direttamente o indirettamente scelti da quelle stesse parti, mediante una decisione che ha efficacia di sentenza, la quale si pone come atto finale di un procedimento avente struttura di processo, e che, può, in seguito ad un provvedimento di natura giurisdizionale, acquisire efficacia esecutiva» ^[30].

Già da questi primissimi rilievi può notarsi come il fenomeno arbitrale produca due tipi di effetti: uno negativo ed uno positivo. Il primo, quello negativo, si produce con la semplice stipula del patto (rectius della “convenzione arbitrale” secondo la dizione della novella del 2006) che fonda il fenomeno impedendo la decisione statale sul rapporto controverso. Il secondo, quello positivo, si ha con il responso dell’arbitro (c.d. lodo) che, dalla data della sua ultima sottoscrizione, ha, ex art. 824 bis c.p.c. come novellato “gli effetti della sentenza pronunciata dall’autorità giudiziaria” presentandosi, in questo modo, come la soluzione vincolante del conflitto insorto tra le parti.

Tra convenzione arbitrale e arbitrato, sul piano concettuale, “corre dunque un rapporto di causa ed effetto: il prius è un accordo negoziale; il posterius è dato da una scansione di atti che compongono il processo arbitrale”^[31] che si conclude con il lodo.

In generale, dunque, e volendo trarre il primo embrionale punto fermo sulla materia, ben può dirsi che la giurisdizione – competenza di un arbitro o di un collegio arbitrale sia fondata sul libero consenso delle parti, prestato ed espresso prima oppure dopo l’insorgere di una controversia fra di loro^[32].

Tale volontaria sottrazione della controversia al giudice statale, per deferirla al giudizio dell’arbitro, deve avvenire attraverso un negozio denominato, dalla riforma del 2006, come “convenzione arbitrale”, negozio che può assumere la forma del compromesso o della clausola compromissoria^[33] e che dà luogo al c.d. rapporto compromissorio^[34]. Come appresso si vedrà, l’analisi del fondamento consensuale dell’arbitrato avrà ripercussioni di non poco momento con riguardo alla complessa questione delle vicende soggettive della clausola compromissoria^[35].

Se, dunque, l’arbitrato (e, dunque il relativo lodo) si fonda sul libero consenso delle parti espressione di autonomia privata, consenso prestato e manifestato prima (clausola compromissoria) ovvero nel momento in cui sorge la controversia, (compromesso), l’interprete deve allora domandarsi circa l’ammissibilità o meno di disposizioni di legge che impongano alle parti una scelta arbitrale, senza, dunque, che il consenso delle parti possa trovare alcuna forma di libera manifestazione.

La giurisprudenza della Corte costituzionale ma anche della Cassazione a Sezioni Unite^[36] è costante nel ritenere che l’arbitrato è legittimo solo se la sua fonte è da rinvenirsi nella concorde volontà delle parti, potendo la legge ordinaria o agli altri atti autoritativi esclusivamente predisporre — e non già disporre — gli arbitrati tra le parti. Nel nostro ordinamento non vi è quindi spazio per gli arbitrati imposti da una legge ordinaria o da altro atto autoritativo, e cioè per gli arbitrati ccdd. obbligatori o necessari^[37]. Tuttavia è opportuno precisare che le ipotesi di ricorso all’arbitrato contemplato ex lege non sono di per sé illegittime, se non pregiudicano la facoltà delle parti di aderire l’autorità giurisdizionale^[38].

La qualificazione di un arbitrato come obbligatorio ovvero facoltativo dipende dalla individuazione della sua fonte che nell’un caso sarà la legge^[39] e nell’altro sarà la libera scelta negoziale delle parti. Nel primo caso, allora, l’arbitrato sarà imposto alle parti da una norma, rispetto alla quale, le parti stesse, non avranno alcun potere dispositivo in ordine alla scelta tra questo rimedio e quello giurisdizionale. Nel secondo caso l’arbitrato sarà libero ed avrà natura negoziale e volontaria  risultando il potere di scelta dello strumento arbitrale rimesso alla loro sola volontà^[40].

4 Il Fondamento consensuale dell’arbitrato

Da quanto è fin qui emerso, i due dati costanti dell’istituto arbitrale, nella sua forma rituale, sono costituiti da una parte nel suo indispensabile fondamento consensuale espressione dell’autonomia privata, e dall’altra dal suo accostamento alla giurisdizione, rectius come alter ego alla giurisdizione. Ed è proprio l’accostamento dell’arbitrato alla giurisdizione che ha fatto sorgere la questione circa la sua compatibilità, quale espressione di autonomia privata, con i principi costituzionali^[41] espressi negli articoli 24^[42], 25^[43] e 102^[44] Cost. questione, questa, che a sua volta implica l’analisi del rapporto tra l’arbitrato ed il preteso monopolio statale della giurisdizione^[45]. Il problema della legittimità costituzionale dell’arbitrato è stato più volte affrontata dalla dottrina^[46] e dalla Corte costituzionale^[47] relativamente alla legittimità di un arbitrato che non trovi la sua fonte in un atto di autonomia privata, bensì, in un atto autoritativo (c.d arbitrato obbligatorio)^[48], dando all’interrogativo, come si è sopra solo accennato, una recisa risposta negativa^[49].

Infatti, a differenza di quanto accade in altri ordinamenti come quello francese, nel sistema italiano l’arbitrato obbligatorio non ha diritto di cittadinanza rivenendosi il fondamento di qualsiasi arbitrato solo nella libera scelta delle parti, la quale sola può derogare al precetto contenuto nell’art. 102, primo comma, Cost. costituendo, tale scelta, uno dei possibili modi di disporre, anche in senso negativo, del diritto di cui all’art. 24 primo comma, Cost.^[50]

Si tratta della nota teoria della disponibilità dell’azione in senso negativo^[51], secondo la quale l’arbitrato troverebbe una sua precisa copertura costituzionale sulla scorta del cobinato disposto degli artt. 24, comma 1, e 41 Cost. ^[52], mentre, per converso, esso non troverebbe un limite nell’art. 102 Cost.^[53]  Ciò significa, allora che saranno legittimi, sotto un’ottica costituzionale, i limiti posti dal legislatore all’autonomia contrattuale delle parti, e che vadano ad incidere unicamente sulla disponibilità delle situazioni sostanziali e, per riflesso, sul diritto all’arbitrato»^[54] non trovando, all’opposto, diritto di cittadinanza limiti all’istituto arbitrale fondati esclusivamente su di un presunto ed indimostrato monopolio della Giurisdizione statale indipendetemente dalla situazione sostanziale tutelata.

5  L’evoluzione della Corte Costituzionale sul fondamento consensuale dell’arbitrato

La giurisprudenza della Corte Costituzionale in questo senso è assai ricca ad iniziare dalle prime sentenze sull’argomento: quella del  2 maggio 1958, n. 35^[55] ; quella del 12 febbraio 1963. n, 2 e quella del 6 giugno 1968 n. 62.

L’aspetto saliente della prima sentenza è dato dal collegamento tra il diritto di azione^[56] e il potere di disposizione. Si tratta di una precisazione di non poco momento poiché pone in luce la necessità, di contemperare i principi enunciati dagli artt. 24, 25 e 102 Cost. con l’autonomia dei soggetti, anch’essa protetta dalla Costituzione. Secondo la Corte la sottrazione di controversie alla giurisdizione poteva (e può) ammettersi solo ove la controversia fosse (sia) riconducibile al potere dispositivo espressione dell’autonomia delle parti, mentre sarebbe stata (è) contraria al principio di unitarietà della giurisdizione ogni deroga imposta da una fonte normativa.

L’autonomia delle parti che, così come possono disporre dei propri diritti (disponibili), possono anche rinunziare a farli valere dinanzi alle giurisdizioni ordinarie, costituisce poi il fondamento principale della successiva Corte cost., 12 febbraio 1963, n. 2^[57] tutta incentrata sull’art. 24 Cost. ove venne precisato pertanto il principio in base al quale i singoli esplicando la loro autonomia, anch’essa riconosciuta e tutelata per via costituzionale all’art. 41, ben abbiano la libertà di disporre sia dei proprio diritti sostanziali (disponibili), sia, consequenzialmente, del diritto di azione ad essi connesso (si tratta del cd. diritto di azione in senso negativo).

5.1 Il diritto di azione in senso negativo

 Il principio posto dall’art. 24 Cost., ossia il “diritto alla tutela giudiziaria dei diritti” si identifica nella facoltà che deve essere sempre riconosciuta al cittadino, di ricorrere alla via giurisdizionale per la riparazione di una lesione alla sua sfera giuridica.  Questa disposizione attribuisce ai privati una possibilità e non già una inderogabile obbligatorietà dell’azione giurisdizionale. Ciò significa, allora, che proprio perché si tratta di una facoltà e non di un obbligo, il privato conserva sempre il potere di scelta se avvalersi o meno della tutela innanzi al G.O. rivolgendosi, per la relativa tutela, ad un soggetto terzo affinché ne valuti la fondatezza (sempre che, beninteso, il privato sia titolare di un diritto disponibile)^[58].

Come correttamente sottolineato, il ragionamento deve però condursi ben oltre il semplice riconoscimento della compatibilità fra arbitrato e diritto di azione. Il punto merita un approfondimento. È stato evidenziato che l’art. 24, primo comma, Cost., laddove prevede che “tutti possono agire in giudizio per la tutela dei propri diritti ed interessi legittimi”, obbliga lo Stato ad apprestare l’organizzazione giudiziaria indispensabile per garantire tale diritto, secondo le modalità previste agli artt. 101 ss., ma, si badi, non obbliga il cittadino a farvi ricorso^[59]. Verrebbe da dire: lo stato deve essere sempre pronto con tutti i suoi mezzi qualora qualcuno bussi alla sua porta. Questo qualcuno, il privato, cioè, nella sua autonomia privata così come ha il potere di decidere di non tutelare i propri diritti, al contempo ha il potere di non ricorrere al giudice dello Stato (cioè di non bussare alla porta rimanendo nell’esempio) bussando ad una “porta diversa”, posto che ciascuno ha il diritto di cercare la forma di tutela più consona (o che considera tale) alla situazione giuridica di cui è titolare. Il fondamento dell’arbitrato da un punto di vista negativo è allora proprio nell’art. 24 Cost e, «dal punto di vista positivo, è nell’autonomia privata e nella sfera inoculabile di tale autonomia, là dove si muova dentro i confini del lecito possibile»^[60]. 

Il diritto all’azione in senso negativo si realizza sia non ricorrendo per forza alla tutela innanzi al G.O., sia attraverso l’utilizzo di un rimedio diverso, e quindi appunto alternativo a quello giurisdizionale, proprio in quanto la libertà di scegliere se avvalersi o meno dell’azione giurisdizionale è costituzionalmente garantita. La Costituzione, cioè, non pone l’alternativa  giustizia statale o niente, non obbliga, ma garantisce.^[61] Tale libertà, in virtù del suo rango costituzionale, non trova limiti nei principi di statualità e unitarietà della giurisdizione^[62], dai quali, pertanto, non discende alcun divieto per il “singolo di svolgere la propria autonomia per la soluzione di controversie di suo interesse e di ricorrere ad un mezzo, come quello dell’arbitrato, che è legittimato da un diritto di azione valido nella misura in cui questo diritto la volontà singola opera efficacemente”. Ne deriva, quindi, che se i privati rifiutano la protezione statale, comunque conservano il diritto all’utilizzazione di meccanismi alternativi, che sono il frutto dell’esercizio dell’autonomia privata. È nella “autonomia delle parti”, quindi, che viene individuato il mezzo che consente a ciascun singolo di rinunciare (o, meglio di derogare) a quelle garanzie che l’ordinamento, in virtù dei principi suggellati negli artt. 24 e 102 Cost. appresta in suo favore, onde permettergli di poter far concretamente valere i suoi diritti per il caso in cui non trovino spontanea esecuzione^[63]. Ecco dunque che l’opzione per un rimedio alternativo a quello giurisdizionale per la tutela dei propri diritti ed interessi rappresenta una scelta compatibile con il diritto di azione, ma a sua volta realizza pienamente il diverso diritto all’azione in senso negativo, inteso come facoltatività del ricorso alla giustizia dello Stato. La Costituzione riconduce l’arbitrato alla libertà sin dal suo sorgere, poiché l’opzione per il diritto all’azione in senso negativo è il frutto della libera rinuncia al giudizio statuale in favore di quello privato.

5.2 Segue Sentenze della Corte costituzionale e della Cassazione

Lo stesso principio è confermato con la sentenza Corte cost., 6 giugno 1968, n. 62, in cui si osserva che un problema di compatibilità con l’art. 102 Cost. si profila soltanto per gli arbitrati obbligatori. La Corte nella pronuncia de qua rileva, infatti, che in forza del combinato disposto degli artt. 24, 1° comma, Cost. (diritto ad agire in giudizio e all’effettività della tutela giurisdizionale) e 102, 1° comma, Cost. (riserva delle funzioni giurisdizionali ai giudici ordinari, con le eccezioni di cui all’art. 103 Cost.) il fondamento di ogni arbitrato è ravvisabile solo nella libera volontà delle parti di addivenire ad esso^[64].

Con tali sentenze, la Consulta nel ritenere la piena costituzionalità rispetto agli artt. 24 e 102 cost della opzione arbitrale complessivamente considerata, avverte che così è appunto perché il ricorso all’arbitrato risulta connesso ad una libera scelta delle parti^[65]. Questo indiscutibile assunto è la base e l’argomento assorbente di ogni discorso sull’arbitrato imposto^[66].

Come si vede, dunque, i principi fondamentali espressi nell’art. 24 Cost., (diritto di azione e di difesa) non sono in alcun modo compressi dalla libera scelta delle parti compromettenti di adire l’arbitrato in luogo dell’autorità giudiziaria. La conformità al sistema discende in questo caso innanzitutto dal fatto che l’area applicativa dell’arbitrato è costituita da diritti comunque disponibili dalle parti e ciò anche a seguito della riforma del 2006, e dal conseguente riconoscimento che, in tale ambito, il diritto di azione potrebbe sicuramente essere disposto anche “in senso negativo”, sotto la formula della rinuncia e di scelta da parte del diritto interessato di non rivolgersi alla tutela giurisdizionale^[67].

Si può dunque affermare, precisando così meglio la definizione data in esordio,  che l’arbitrato rappresenta un mezzo alternativo alla tutela giurisdizionale di soluzione delle controversie,  che insorgono fra due o più soggetti afferente solo a diritti disponibili, nel senso cioè che la stessa possibilità di compromettere in arbitri una certa controversia è sempre condizionata, ai sensi dell’art. 806 c.p.c., alla disponibilità delle disposizioni sostanziali su cui quella medesima controversia si sia formata. La rinuncia al diritto all’azione giurisdizionale, previsto dall’art. 24 Cost. che trovi attuazione mediante la stipula di una convenzione arbitrale è dunque conforme al dettato costituzionale, «e ciò a maggior ragione se si considera che con l’arbitrato neppure si rinuncia al diritto di difesa, che in seno all’istituto mantiene la propria integrità sostanziale, trovando piuttosto luogo in forme diverse da quelle in cui si atteggia nel processo ordinario»^[68].

• 6. L’arbitrato e l’art. 102 Cost. l’estraneità dell’arbitrato alla giurisdizione

Tra le disposizioni costituzionali rilevanti quanto alla collocazione  dello stesso arbitrato nell’ordinamento, si trova spesso invocato accanto all’art. 24, l’art. 102 Cost., nei suoi primi due commi che, come è noto, riconoscono ai magistrati ordinari l’esercizio della funzione giurisdizionale, vietando l’istituzione di giudici speciali. La Corte Costituzionale spesso richiama l’art. 102, talvolta anche con l’art. 25, con l’intento di ricercare e sindacare se la scelta del rimedio arbitrale si concreti o meno nella violazione del principio di statualità della giurisdizione. Come è stato giustamente osservato alla luce di una ricostruzione dell’arbitrato quale espressione costituzionalmente garantito dell’azione in senso negativo, ossia di legittima rinuncia alla giurisdizione statale in favore di quella privata, risulta già intuitivamente l’irrilevanza, ai fini della presente indagine, delle disposizioni di cui agli artt. 25 e 102 Cost. Il richiamo pare piuttosto, il frutto di un portato storico, inevitabile all’alba della nascita della Costituzione, che i poteri giurisdizionali dello Stato fossero lesi o usurpati dalla giustizia privata. Oggi, riteniamo con quella dottrina che tali timori siano superati a fronte di una diversa e rinnovata sensibilità giuridica^[69].

In questa prospettiva, si nota^[70], l’art. 102 Cost., dovrebbe essere letto in senso liberale, di guisa da consentire ai cittadini la “libertà di ottenere lo stesso risultato del processo statale anche per diversa via e con strumenti opportunamente garantiti”, superando quella concezione autoritaria del monopolio statale della giurisdizione – espressione della supremazia – dello Stato sugli individui^[71] – e combattendo quella “istintiva istanza corporativa dei giudici statali, che ritengono di essere i soli depositari della funzione giurisdizionale”^[72].

Dovrebbe, in altre parole, essere abbandonata la tesi che considera l’art. 102 Cost., come norma protettiva di un monopolio dei giudici statali, per accogliere “la diversa idea della funzione giurisdizionale statale come di un servizio per chi ne ha bisogno e lo desidera”^[73].

A ciò si aggiunga una ulteriore e, secondo noi, insuperabile constatazione. Ad una lettura esegetica dell’art. 102 Cost., si ricava come qui vengono enunciati solo i principi relativi al modo di organizzazione della funzione giurisdizionale, «attenendo, dunque, l’art. 102 Cost., alla sola organizzazione interna statuale, che non si espande all’esterno per postularne il monopolio. Esclusiva dello Stato non è infatti la decisione delle controversie, ma la tutela coattiva dei diritti»^[74].

Concludendo sul punto, secondo questa ricostruzione, all’interno delle norme costituzionali, sarebbe configurabile, non solo una giurisdizione di tipo pubblica, ma anche una vera e propria “giurisdizione privata”, con una perfetta “fungibilità delle giurisdizioni, quella statale, di quelle straniere, di quella affidata ai privati”.

Questa ultima conclusione è contestata da chi, invece, ritiene che l’art. 102 Cost. sarebbe rispettato a condizione di escludere l’arbitrato dall’ambito della giurisdizione, potendo quest’ultima essere esercitata solo dai giudici statali.^[75]

In realtà si è giustamente sottolineato come nella specie si tratta di un “falso problema” poiché nessuna norma della Costituzione vieta che dei soggetti privati possano esplicare una funzione giurisdizionale, purché sui quest’ultima si adotti una nozione ampia, considerandola solo da un punto di vista funzionale, come attività di jus dicere, ossia quell’attività compiuta, da un terzo imparziale, di risoluzione di una lite tra due o più parti, con una decisione emanata in base al diritto o all’equità. Adottando questa nozione, risulta chiaro come la Costituzione non riservi tale attività esclusivamente alle magistrature pubbliche. Il processo statale infatti altro non è se non uno degli strumenti di cui i litiganti dispongono per risolvere la loro controversia e la giurisdizione, quale attività eteronoma di decisione di una lite, può chiaramente essere attribuita a dei soggetti estranei all’organizzazione giudiziaria statale. Ritenere, invece che la giurisdizione sia oggetto di un monopolio statale è frutto di un pregiudizio, di cui si diceva in premessa, oggi superato, che in passato ha fortemente nuociuto all’istituto arbitrale, favorendo quelle soluzioni che ne hanno messo in discussione la sua stessa esistenza e legittimità^[76].

7.Mutamento dei soggetti e fondamento consensuale dell’arbitrato cenni al problema

Come si è già avuto modo di affermare, principio ormai considerato ius receptum è quello per cui la fonte dell’arbitrato non può essere ricercata in una volontà autoritativa, trovando piuttosto ragione nella libera scelta delle parti, perché soltanto tale scelta (intesa come uno dei possibili modi di disporre, anche in senso negativo, del diritto di cui all’art. 24 comma 1 Cost.) può derogare al precetto contenuto nell’art. 102 comma 1 Cost. Tale principio trova applicazione anche con riguardo alla ipotesi in cui vi sia una modifica soggettiva di una parte contrattuale.

È principio tradizionale nell’esperienza italiana che la clausola compromissoria non possa vincolare soggetti diversi da quelli che la hanno originariamente stipulata, a meno che essi non manifestino la propria accettazione a sottoporre agli arbitri, e non più al giudice ordinario, le controversie nascenti dal rapporto di cui assumono la titolarità.

Da ciò si è comunemente ritenuto di dedurre che le vicende sogget­tive del rapporto principale non si riflettano automaticamente sul rap­porto compromissorio, poiché il mutamento dei soggetti vincolati da quest’ultimo rapporto resterebbe comunque subordinato alla specifica accettazione da parte di costoro della clausola che ne è fonte.

L’evoluzione più recente di dottrina e giurisprudenza, però, sembra gradualmente indirizzarsi nel senso di sostenere che la clausola compromissoria possa talvolta vincolare anche soggetti che non l’hanno espressamente sottoscritta, qualora questi subentrino nel rapporto principale, pur essendo terzi rispetto alla stipulazione originaria.

Si tende, pertanto, a prescindere dalla specifica accettazione della clausola compromissoria riconoscendo, almeno in relazione ad alcune fattispecie, sia la successione automatica nel rapporto compromissorio da parte del soggetto che succede nel rapporto principale sia l’estensione automatica del rapporto compromissorio in capo a soggetti che, sebbene non abbiano partecipato alla stipulazione dell’accordo originario e della relativa convenzione arbitrale, subentrano poi nel rapporto principale e sono interessati dagli effetti che esso realizza.

Tale orientamento si colloca in una positiva ottica di favor arbitratis e, sgombrato il campo da antichi pregiudizi esistenti nei confronti del­l’istituto arbitrale, tende a rafforzare il vincolo nascente dai contratti compromissori, evitando che i loro effetti possano restare vanificati in seguito alle vicende soggettive del rapporto principale.

Si rileva a tal fine che questa soluzione corrisponde anche ad esigenze di competitività del sistema italiano nel panorama del commercio internazionale, considerato che l’attuale evoluzione della prassi giurisprudenziale negli ordinamenti anglosassoni, pur ammettendo in linea di principio che la clausola compromissoria richieda necessariamente il consenso delle parti, tuttavia individua alcuni casi in cui sono ritenuti vincolati anche soggetti che non l’hanno sottoscritta^[77].

D’altra parte, si può rilevare in senso contrario che questa soluzione non appare del tutto conforme ai principi del nostro ordinamento, e che le ragioni ad essa sottese non possono comportare il sacrificio di altri interessi meritevoli di tutela.

Infatti, nonostante le esigenze di oggettività, certezza e celerità dei traffici giuridici, che pur devono indurre l’interprete ad adoperarsi per superare gli ostacoli che possano vanificare la conservazione degli effetti della clausola compromissoria, appare tuttavia suscettibile di un severo controllo critico l’accoglimento di una soluzione che non dia rilievo al consenso della parte che verrebbe assoggettata al vincolo arbitrale senza aver sottoscritto il patto che ne è la fonte^[78].

In ogni caso è certo che, seppure non dovesse ritenersi necessaria l’ac­cettazione specifica della clausola, devono comunque valutarsi con rigore le eventuali circostanze attraverso le quali sia possibile desumere l’imprescindibile il consenso del soggetto che si vincola al rapporto compromissorio, comunque esso sia manifestato.

Invero la negazione della necessarietà della specifica accettazione del rapporto compromissorio può essere più facilmente accolta in relazione ad ipotesi particolari, quale quella di clausola compromissoria stipulata tra persone giuridiche nell’ambito di rapporti commerciali internazio­nali (in cui, come si vedrà, il ricorso all’arbitrato può considerarsi deter­minato da esigenze oggettive, restando perciò irrilevante il mutamento del soggetto che riveste la qualità di controparte); ciò non significa, tut­tavia, che tale soluzione possa essere estesa tout court a qualsiasi ipotesi di mutamento dei soggetti vincolati dalla clausola compromissoria.

Infatti, se è vero che la qualità di imprenditore dei contraenti o di uno di essi può giustificare una diversa disciplina del contratto non sembra tuttavia possibile una estensione acritica ed automatica di quella disciplina a contratti conclusi tra non imprenditori. Quella stessa premessa che assume a fondamento delle peculiarità della disciplina dei contratti «commerciali» la rilevanza oggettiva dell’interesse dell’impresa sembrerebbe anzi impli­care che, riguardo ai rapporti privatistici tradizionali, la particolare rile­vanza degli elementi soggettivi del contratto confermi che la scelta di dero­gare alla giurisdizione ordinaria in favore di quella arbitrale deriva da una precisa volontà dei soggetti, che si forma non solo in considerazione del­l’oggetto dei diritti che si intende compromettere, ma anche dalle qualità personali della rispettiva controparte con la conseguenza che l’accetta­zione della clausola compromissoria dovrebbe costituire un’esigenza imprescindibile anche in caso di circolazione del rapporto principale.

Ne consegue, volendo trarre le prime considerazioni che, la personale volontà delle parti di devolvere agli arbitri, anziché al giudice ordinario, la risoluzione della controversia, se potesse estendersi nei confronti di colui che subentra nel rapporto sostanziale, finirebbe per vincolare quest’ultimo ad un regime compromissorio al quale non ha aderito, pregiudicandolo nel suo diritto di adire il “giudice naturale precostituito per legge”, garantito dall’art. 25 Cost., primo comma, e violando altresì il combinato disposto degli artt. 24, primo comma (diritto di azione in giudizio) e 102, primo comma (riserva della funzione giurisdizionale ai magistrati ordinari), a seguito del quale “il fondamento di qualsiasi arbitrato è da rinvenirsi nella libera scelta delle parti: perché solo la scelta dei soggetti (intesa come uno dei possibili modi di disporre anche in senso negativo, del diritto di cui all’art. 24, primo comma, Cost.) può derogare al precetto contenuto nell’art. 102, primo comma Cost.^[79].

8. La novella del 2006 (Legge n. 40 del 2006) cenni

L’art. 824 bis c.p.c come novellato dalla Legge del 2006, n. 401 testualmente afferma che “il lodo ha alla data della sua ultima sottoscrizione gli effetti della sentenza pronunciata dall’autorità giudiziaria”. Questa disposizione si pone al culmine della complessa evoluzione dottrinale e giurisprudenziale fin qui esaminata attribuendo al lodo gli effetti della sentenza pronunciata dall’autorità giudiziaria.

In sostanza, dopo la riforma del 1994 che aveva eliminato ogni riferimento alla «sentenza arbitrale» (dizione che appariva invece a chiare lettere nel testo originario dell’art. 827), il legislatore delegato del 2006 ha ricondotto l’arbitrato alla sua originaria veste che era ed è quella di offrire ai litiganti un prodotto del tutto simile a quello fornito dal giudice^[80] .

Come visto, non essendoci una visione unanime in ordine alla efficacia del lodo rituale (con tutte le conseguenze che poi ne discendevano in ordine alla distinzione rispetto al lodo irrituale di cui è dato contezza nelle pagine precedenti), il legislatore delegato ha ritenuto opportuno chiarire la questione, senza però, come vedremo risolvere appieno il problema, poiché, a differenza di alte legislazioni^[81], non viene previsto che il lodo abbia efficacia di giudicato al momento della sua emanazione, bensì di ‘sola’ efficacia di sentenza^[82].

È evidente come, equiparando il lodo alla sola sentenza e non già al giudicato sostanziale ci si è continuato a domandare se e in quale momento, in caso di risposta positiva, la pronuncia del lodo sia idonea a produrre un efficacia di accertamento extraprocessuale e dunque ad assumere l’efficacia di giudicato sostanziale.

Va detto che anche dopo la riforma del 2006, tre sono sostanzialmente gli indirizzi in ordine alla natura giuridica del lodo e dell’intero fenomeno arbitrale

Vi è una dottrina^[83] che, sulla base della con/siderazione che il lodo ha natura privata, esso possa essere equiparato, solo quoad effectum, ad una sentenza di primo grado, essendo ontologicamente inidoneo a conseguire l’autorità di giudicato statale.

Per cui chi sostiene questa tesi è costretto ad attribuire all’art. 824 bis.  un carattere meramente formale, considerandola in una prospettiva quasi esclusivamente «evocativa o suggestiva» che non muta la sostanza delle cose e che non incide sul regime privatistico della pronunzia arbitrale^[84].

Per tale tesi, la diversità che continua a rimanere tra lodo e giudicato sarebbe confermata: 1) dal tenore dell’(attuale) art. 829, n. 8, c.p.c., che continua a distinguere tra contrarietà ad un precedente giudicato e contrarietà a precedente lodo, senza fare riferimento, per quest’ultimo, al concetto di giudicato^[85]; 2) dal tenore dell’art. 2945, terzo comma, c.c. che egualmente distingue tra lodo non più impugnabile e sentenza passata in giudicato.

B) Da un secondo punto di vista, pur partendo dalla identica premessa dell’arbitrato come fenomeno riconducibile esclusivamente all’autonomia privata, si arriva a giustificare l’art. 824-bis anche sotto il profilo sostanziale, con il rilievo che l’ordinamento avrebbe attribuito al lodo solo gli «effetti» della sentenza, non anche la sua natura giuridica che rimarrebbe pur sempre quella dell’atto privato^[86].

Una terza tesi^[87], invece, che già propendeva per la teoria giurisdizionale dell’arbitrato prima della riforma del 2006 ritine ancora oggi che il lodo rituale di merito sia idoneo a conseguire gli effetti del giudicato sostanziale.

Le differenze tra la prima tesi e le altre due vanno rintracciate nella efficacia del lodo. Secondo la prima tesi, infatti, stante la natura privata dell’arbitrato e del relativo lodo, gli effetti di quest’ultimo troverebbe la propria vincolatività nell’art. 1372 cod civ. che attribuisce efficacia di legge al contratto All’opposto, i sostenitori delle altre due tesi con riguardo a tale aspetto sottolineano come il lodo non soffrirebbe di alcuna inferiorità rispetto alla sentenza, dato che il vincolo imposto dalla «legge» non potrebbe certo considerarsi inferiore a quello della «cosa giudicata»[88].

Più sfumata è la differenza tra la seconda e terza tesi. Qui il vero problema è dato dalla efficacia del lodo rispetto ai terzi. Ed invero, i sostenitori della seconda tesi, che sostengono l’equiparazione del lodo alla sentenza solo per ciò che riguarda la sua efficacia, valutano con una certa riluttanza i potenziali effetti che il lodo può avere nei confronti dei terzi, facendo ad essi un timido accenno solo attraverso il semplice riferimento della presenza anche nell’arbitrato dell’opposizione di terzo. Istituto che sarebbe destinato a far sorgere delle perplessità in questa sede, in quanto applicato ad un istituto essenzialmente privatistico.

Tali preoccupazioni sono del tutto inesistenti per i sostenitori della terza tesi che, parificando lodo e sentenza sotto tutti i profili, non esitano ad affermare che non v’è alcuna plausibile ragione per ritenere che esso non possa avere nella realtà gli stessi effetti nei confronti dei terzi propri della sentenza^[89].

9. L’arbitrato irrituale

Come si è già accennato in esordio, a fianco dell’arbitrato rituale si è sviluppata un’altra specie di arbitrato, denominato irrituale[90].

Come è noto, si registrano in dottrina due posizioni nettamente distinte circa la natura giuridica dell’arbitrato rituale: una definita privatistica, per la quale l’arbitrato apparterrebbe sempre e solo all’alveo della autonomia privata con consequenziale natura negoziale del relativo lodo, ed una teoria processualistica, secondo la quale, invece, l’arbitrato sarebbe un procedimento retto dal codice di rito ed assimilabile, in virtù anche dell’assenza di un monopolio statuale, ad un giudizio ordinario. Ebbene, su questa diversa impostazione di fondo in tema di arbitrato rituale, si innesta la collocazione dell’arbitrato irrituale. Infatti, anche con riguardo a quest’ultima figura di origine metalegislativa[91], sullo sfondo vi sono due diverse opinioni che riflettono quelle ora enunciate: la tesi unitaria dell’arbitrato, e la tesi che distingue nettamente le due species di arbitrato. Secondo la prima tesi, non avrebbe alcun senso distinguere tra arbitrato rituale o irrituale essendo, in entrambi i casi identici sia la natura, sia la funzione sia gli effetti avendo, entrambe le topologie di arbitrato, una natura riconducibile esclusivamente al diritto privato (tesi questa propria della teoria privatistica).

Secondo l’altra tesi, invece, l’arbitrato si distinguerebbe nettamente al suo interno, tra un arbitrato rituale, disciplinato dalle norme del c.p.c. Ed un arbitrato irrituale o libero che, invece, avrebbe (esso solo) natura squisitamente sostanzialistica propria del diritto privato. Diverse, pertanto sarebbero la natura, la funzione e gli effetti dell’arbitrato libero rispetto a quello rituale[92].

Vedremo come l’accoglimento dell’una o altra tesi non ha valenza accademica, producendo, al contrario, immediate ripercussioni pratiche. Allo scopo pertanto di comprendere la reale portata di tali tesi e le ovvie conseguenze che discendono, converrà esaminare la natura, la struttura e la funzione dell’arbitrato irrituale avendo, quale punto di riferimento comparativo l’arbitrato rituale.

Punto di partenza è la definizione di arbitrato irrituale.

L’arbitrato irrituale deriva da un accordo per mezzo del quale più parti convengono di definire la risoluzione delle controversie tra di loro intercorrenti, o di quelle che eventualmente potrebbero insorgere in relazione ad un determinato rapporto, a soggetti privati, con l’esclusione della possibilità di ricorrere, in relazione alle medesime controversie, all’intervento dell’autorità giudiziaria, e con l’impegno di eseguire spontaneamente la decisione emessa.

Si tratta di un istituto essenzialmente negoziale, che non è dato ravvisare in altri ordinamenti diversi dal nostro, all’interno del quale, peraltro, ha ottenuto riconoscimento da parte della giurisprudenza fin dall’inizio del secolo scorso.

Esso nasce e si sviluppa nell’alveo del codice civile e consiste in un patto con cui le parti danno mandato agli arbitri di risolvere una o più controversie fra loro insorte ovvero insorgende, mediante una manifestazione di volontà negoziale sostitutiva di quella delle parti stesse ed identificabile alla stregua di negozio di accertamento (ovverosia «transattivo») , fondato sul potere dispositivo trasferito agli arbitri[93].

Anche la giurisprudenza[94] ha uniformemente affermato che l’arbitrato irrituale è una composizione amichevole o un negozio di accertamento riconducibile alla volontà delle parti in contesa, le quali si impegnano a considerare la decisione degli arbitri come espressione della loro volontà.

Secondo la Cassazione “ricorre l’arbitrato irrituale anziché quello rituale, quando si affida agli arbitri il compito di definire in via negoziale le contestazioni insorte o che possono insorgere tra le parti in ordine a determinati rapporti giuridici mediante una composizione amichevole, conciliativa o transattiva, o un negozio di accertamento, con la conseguenza che non è incompatibile con l’irritualità dell’arbitrato, che non postula necessariamente una composizione transattiva, il conferimento agli arbitri del potere di definire la controversia con il riconoscimento del fondamento delle pretese di una sola delle parti”[95].

Va precisato che l’istituto in esame non postula necessariamente che la composizione abbia per forza natura transattiva, e quindi con le necessarie reciproche concessioni, posto che il mandato può ben contemplare ampi poteri per la definizione della controversia, anche con l’accertamento della totale infondatezza della pretesa di una delle parti.

Una parte della dottrina concorda con l’orientamento della giurisprudenza e quindi sulla

natura contrattuale non tanto e non solo della clausola compromissoria o del compromesso

per arbitrato irrituale, quanto, soprattutto della decisione finale nella quale termina e

confluisce l’arbitrato irrituale.

Quali a questo punto le differenze con l’arbitrato rituale.

Secondo l’impostazione qui esaminata, mentre con la stipulazione di un patto compromissorio rituale le parti conferirebbero a terzi il potere di “decidere” una controversia, all’esito di un “giudizio” secondo diritto o secondo equità, svolgentesi nelle forme fissate dal codice di procedura civile, ed avente un epilogo in un dictum assimilabile a quello di una sentenza statale, con la convenzione per arbitrato irrituale, le parti, invece, attribuirebbero agli arbitri il potere di addivenire, in loro vece, ad una “composizione” della controversia avente valore meramente negoziale, composizione che le stesse si impegnano anticipatamente ad accettare come diretta espressione della loro volontà.

È dunque evidente la diversa natura e la diversa funzione delle due species di arbitrato: l’arbitrato rituale visto come processo-giudizio e l’arbitrato irrituale visto come negozio. Insomma, una natura processuale la prima, una natura negoziale la seconda. Ma anche la funzione tra i due arbitrati sarebbe diversa. L’arbitrato rituale avrebbe una funzione che è quella di decidere la controversia, attraverso una struttura, che è quella di un processo e che culmina con un lodo che è equiparato ad una sentenza. La funzione, invece dell’arbitrato irrituale sarebbe quella non già di decidere, bensì di comporre, una funzione, meglio ancora dispositiva e non di giudizio nel contesto di una “irriducibile struttura non decisoria” e non processuale.

Da una natura ed una funzione così tra loro diversi, discende, quale logico corollario un effetto necessariamente diverso, che risponde alla natura e alla funzione del tipo di arbitrato preso in considerazione. Nell’arbitrato rituale l’effetto finale sarà un lodo e, dunque, una sentenza; nell’arbitrato irrituale l’effetto finale sarà un contratto che le parti si impegnano ad accettare quale diretta espressione della loro volontà.

A questo punto, chiarita, secondo la impostazione che qui si sta esaminando, la differenza ontologica, delle due species di arbitrato, chiarito, pertanto la natura sostanziale (rectius negoziale) dell’arbitrato irrituale, occorre indagare su che tipo di negozio tale arbitrato di vita.

Sul punto vi sono state molte

9.1. La teoria sostanzialistica

Fin qui si è esaminata l’impostazione che ritiene che l’arbitrato irrituale, a differenza di quello rituale, abbia una sicura valenza sostanziale, valenza che peraltro gli deriva quasi per esclusione, dalla valenza giurisdizionale dell’arbitrato rituale.

Sul punto la dottrina che accoglie questa impostazione, e che abbraccia la teoria giurisdizionalistica dell’arbitrato rituale, sottolinea come quest’ultimo e l’arbitrato rituale avrebbero in comune la sola matrice privatistica data dal compromesso o dalla clausola compromissoria

Mentre dunque l’arbitrato rituale sarebbe un’attività di risoluzione della controversia giuridica attraverso un procedimento che si svolge nel rispetto dell’indefettibile principio del contraddittorio, e che si conclude con un giudizio che stabilisce il torto o la ragione dei contendenti, all’opposto, l’arbitrato irrituale, sarebbe un fenomeno puramente negoziale, teso non già a decidere, bensì a comporre, sul piano contrattuale, una controversia insorgente tra le parti[96].

9.2. La teoria unitaria[97].

La ricostruzione dualista del fenomeno arbitrale appena esaminata è stata criticata da altra dottrina[98] che, invece, vede nell’arbitrato un fenomeno unitario, un fenomeno, quindi, che tende ad assimilare le due figure e che ritiene applicabile, le norme che il Codice di procedura civile detta per il procedimento dell’arbitrato rituale anche all’arbitrato irrituale.

La concezione unitaria dell’arbitrato[99] trova fondamento nella semplice constatazione che i due modelli di arbitrato, rituale e irrituale, svolgono la medesima funzione di dar esito ad un giudizio risolutivo di una controversia. A ciò si aggiungono altresì i molteplici fondamenti positivi rintracciabili sin dalla disciplina dedicata al chirografo d’avaria, contenuta all’art. 619 c.nav., ove è disposto che «gli interessati possono, mediante stipulazione di chirografo di avaria, far decidere da arbitri le cause relative alla formazione del regolamento contributorio» e che «al chirografo e al regolamento si applicano in tal caso le norme del codice di procedura civile riguardanti l’arbitrato, se gli interessati intendono che al regolamento venga dal pretore competente conferita efficacia di sentenza, e di ciò fanno espressa dichiarazione nel chirografo». Da tali previsioni si desume che, se le parti non prevedono, espressamente nel chirografo, che al lodo sia conferita efficacia di sentenza, si tratterebbe di un arbitrato irrituale che, però, esattamente come l’arbitrato rituale, darebbe comunque luogo ad una decisione risolutiva di una controversia[100]

Secondo quest’impostazione, in altre parole, arbitrato rituale e arbitrato irrituale costituiscono le specificazioni del medesimo fenomeno arbitrale, unitariamente concepito, in ossequio alla sua funzione di «giudizio» e di «processo».

Secondo questo diverso orientamento, dottrinale e in parte giurisprudenziale, la concreta esperienza, specie, in materia di lavoro, a smentire la sussistenza di una divaricazione tra le due species di arbitrati, consentendo, pertanto di riconoscere sia l’arbitrato rituale che quello irrituale come accomunati da una medesima funzione e da una medesima struttura, poiché entrambi tendenti alla composizione di una lite alternativa alla giurisdizione statale e tendenti, quindi, a decidere una controversia giuridica secondo diritto o secondo equità, mediante un giudizio svolgentesi secondo forme processuali e in contraddittorio.

L’unificazione delle due figure aveva effettivamente tratto spunto dalla prima legge di riforma dell’arbitrato (legge 9 febbraio 1983, n. 28), in virtù della quale, a norma dell’art. 823 ult. comma c.p.c., era attribuita al lodo “efficacia vincolante tra le parti” dal momento dell’ultima sottoscrizione, salva la facoltà di depositare il lodo stesso nel termine di un anno al fine di ottenere l’exequatur del pretore, provvedimento che conferiva al lodo “efficacia di sentenza” (art. 825 Codice di procedura civile)[101].

Con la riforma del 1994 – l. 5.1.1994, n. 25 – si consolidava in dottrina la necessità del ripensamento della giurisdizionalità dell’arbitrato rituale: con l’eliminazione dall’art. 825 cod. proc. civ. del riferimento al “decreto del pretore” per l’attribuzione al lodo dell’”efficacia di sentenza”, e, in toto, della terminologia “sentenza arbitrale”, l’intervento sembrava indicativo di una modifica nel senso del carattere negoziale (anche) dell’arbitrato rituale.

Tali disposizioni avevano assunto portata assai significativa nell’ambito del dibattito sulla natura dell’arbitrato irrituale, fino al punto di consentire una vera e propria reductio ad unum dei due istituti sotto il profilo della funzione da essi svolta.

Si sottolineava, infatti, come l’aver attribuito al lodo arbitrale efficacia vincolante tra le parti – prima e a prescindere dal deposito del lodo stesso (deposito che prima di tale riforma era viceversa obbligatorio) e, dunque, senza alcun intervento del giudice togato – valeva a superare il “pregiudizio” della riserva statale del potere giurisdizionale, e a ritenere pertanto “meritevole di tutela” l’interesse delle parti ad un giudizio privato[102].

Il ragionamento era il seguente: se un lodo rituale non fosse stato depositato presso la cancelleria del Tribunale competente, esso avrebbe prodotto ugualmente un’efficacia vincolante tra le parti “come qualsiasi lodo libero, per se irrituale e, quindi, non regolato dalle norme del c.p.c.”. In mancanza di una istanza di omologazione, pertanto, il lodo rituale e quello irrituale, non solo avrebbero svolto le medesime funzioni, ossia il decidere la controversia, ma avrebbero altresì avuto la medesima efficacia tra le parti ossia una efficacia contrattuale.

In secondo luogo, l’aver svincolato l’impugnazione del lodo dal necessario previo deposito presso la cancelleria del Tribunale, ha indotto la dottrina in esame a concludere che le previsioni degli artt. 827 ss. c.p.c. sono state introdotte “in sostituzione delle ordinarie impugnazioni negoziali” e quindi esse si attaglierebbero a “qualunque” lodo. “Non è pertanto più possibile (…) rivendicare una perdurante autonomia dell’arbitrato irrituale sulla base di una asserita, ma non dimostrata, ed anzi contraddetta dal tenore del sistema normativo, diversità di regime d’impugnazione tra lodi c.d. Rituali e lodi c.d. Irrituali”.

La giurisprudenza dal canto suo, si nota[103] e come ampiamente visto nella sezione prima di questo capitolo, si è mossa parallelamente: due pronunce delle sezioni unite hanno chiarito come il dictum arbitrale sia sempre atto di autonomia privata e il compromesso sempre deroga alla giurisdizione[104].

Sulla scorta della nota sentenza della Suprema Corte di Cassazione a Sezioni unite n. 527 del 3 agosto 2000[105], la dottrina ebbe dunque modo di riconoscere all’arbitrato, complessivamente inteso, una struttura unitaria e negoziale, dal momento genetico sino a quello conclusivo[106] In altre parole, entrambe le tipologie di arbitrato non avevano valenza sostitutiva della giurisdizione, ma solo derogativa[107], importando, sia la convenzione per arbitrato rituale, sia quella per arbitrato libero, una temporanea improcedibilità della domanda.

Da tale impostazione discendevano i seguenti corollari: a) all’arbitrato irrituale potevano applicarsi le norme sul procedimento dettate dal codice di procedura civile per l’arbitrato rituale, posto che in entrambi i casi veniva esaltato l’iter di formazione del lodo e la funzione decisionale dell’arbitro b) l’eccezione di compromesso per arbitrato (libero o irrituale) configurava un’eccezione di merito in senso stretto e, come tale, doveva essere sollevata dalle parti nel primo scritto difensivo[108]; c) non aveva senso distinguere, ai fini della vessatorietà del compromesso ai sensi dell’art. 1341, comma 2, c.c., tra arbitrato rituale ed arbitrato irrituale[109]; d) la decisione con cui il giudice statale affermava o negava la propria giurisdizione ovvero la propria competenza non era impugnabile con i rimedi di cui agli artt. 41, 42 e 43 c.p.c.[110]

La differenza tra i due tipi di arbitrato non risiedeva quindi nella natura della decisione o nella peculiarità del procedimento, bensì nell’intenzione concreta delle parti di ottenere o meno un provvedimento idoneo ad acquisire, sin da subito, efficacia esecutiva[111]. Insomma, la distinzione, allora, non si collocava più nell’area della “natura”, ma si identificava nella potenziale fruizione del meccanismo di cui all’art. 825 cod. proc. civ.[112].

10. La riforma del 2006.

Sulla base delle richiamate premesse il legislatore ha reputato di collocare e disciplinare l’ arbitrato irrituale all’interno del codice di procedura civile fornendone uno «schema generale» affiancato a quello dell’arbitrato rituale e distinto da esso. La dottrina è tutt’ora divisa in ordine agli effetti dell’ultima riforma in tema di arbitrato libero. Tuttavia, non può certamente sottacersi come, per la prima volta nel c.p.c.[113] il legislatore abbia deciso di disciplinare, seppur in modo assai scarno l’istituto in parola per poi differenziarlo nettamente da quello rituale, almeno sotto il profilo della natura e quindi degli effetti del lodo[114]

L’art. 808 ter c.p.c. statuisce al suo primo comma che «le parti possono, con disposizione espressa per iscritto, stabilire che, in deroga a quanto disposto dall’articolo 824-bis, la controversia sia definita dagli arbitri mediante determinazione contrattuale. Altrimenti si applicano le disposizioni del presente titolo». L’art. 824-bis c.p.c., a cui l’art. 808-ter c.p.c. rinvia, disciplina l’efficacia del lodo, prevedendo che «salvo quanto disposto dall’articolo 825, il lodo ha dalla data della sua ultima sottoscrizione gli effetti della sentenza pronunciata dall’autorità giudiziaria». Ecco allora enucleata la differenza essenziale fra arbitrato rituale e arbitrato irrituale: il primo si conclude con un «lodo», il secondo con una «determinazione contrattuale». Mentre il lodo ha, per previsione di legge, effetti di sentenza, la determinazione contrattuale non ha tali effetti. Nella materia in esame questo è uno dei pochi punti fermi: l’esito di un arbitrato rituale e di uno irrituale sono diversi. Per il resto, come si vedrà, non è affatto agevole stabilire se all’arbitrato irrituale si applichino le disposizioni procedimentali previste per quello rituale, essendo, in questo senso assai criptica l’anodino finale del primo comma secondo cui «Altrimenti si applicano le disposizioni del presente titolo». .

Prima di esaminare tale delicata questione, occorre comprendere se il legislatore abbia adottato nella stesura di questa norma, l’”ideologia” unitaria del fenomeno arbitrale ovvero abbia fatto proprie le tesi dottrinarie che distinguono la natura, la struttura e gli effetti tra arbitrato libero e quello rituale.

10.1. Le posizioni della dottrina sulla riforma del 2006

Secondo una parte della dottrina[115], pur dando atto del peso che la diffusa adesione alla teoria unitaria ha avuto nella stesura dell’art. 808-ter c.p.c.[116], vi sarebbe in tale norma la ricostruzione dell’arbitrato irrituale come ontologicamente e strutturalmente alternativo all’arbitrato rituale, accogliendo così il legislatore, la tesi giurisdizionalista[117] accentuando, in questo modo la distinzione tra le due figure di arbitrato.

Esaminando il primo comma esso è composto da due parti. La prima: “le parti possono, con disposizione espressa per iscritto stabilire che (…) la controversia sia definita da arbitri mediante determinazione contrattuale.

La presa di posizione in questo senso da parte del legislatore risulterebbe evidente.

Da una parte si sottolinea, come sostenuto da parte della teoria unitaria, che la funzione dell’arbitrato irrituale sia identica a quella dell’arbitrato rituale e consistente nel decidere una controversia. Ciò sarebbe confermato dal termine “definita”.

Si addiviene, inoltre, ad una espressa qualificazione dell’arbitrato irrituale come fattispecie negoziale e non giurisdizionale. Ciò è chiaramente confermato dall’utilizzo dei seguenti termini: “determinazione contrattuali”, “lodo contrattuale”.

Ulteriore indice della natura squisitamente negoziale dell’arbitrato irrituale è l’inciso “in deroga a quanto disposto dall’art. 824 bis c.p.c.” come a dire il l’arbitrato irrituale non ha natura giurisdizionale propria dell’arbitrato rituale il cui lodo ha gli stessi effetti della sentenza, ma privatistica, posto che il lodo, che pone fine al procedimento, non ha la stessa efficacia di una sentenza, ex art. 824 bis, ma di un contratto, e che anzi, tale lodo, a scanso di ogni equivoco, viene espressamente definito come lodo contrattuale.

Ulteriore conferma della natura privatistica dell’arbitrato irrituale è data dalla circostanza che ad esso, salva diversa espressa volontà delle parti, non si applicherebbe la disciplina processuale dettata dal “presente titolo” ovverosia dalle norme che il c.p.c detta in tema di arbitrato rituale.

Come si vede, il primo comma della norma in esame confermerebbe a chiare lettere la natura negoziale dell’arbitrato irrituale confermando, indirettamente la natura giurisdizionale dell’arbitrato rituale, laddove statuisce che al lodo contrattuale non si applica l’art. 842 bis c.p.c.

Da questa impostazione discende che l’arbitrato libero, ancora oggi, può essere ricondotto alla figura del contratto di transazione per relationem[118] e quindi disciplinato, anche dal punto di vista del procedimento, dalle norme del codice civile ed in particolare dall’art. 1349 c.c.

Ciò troverebbe una ulteriore conferma dalla circostanza che i motivi di impugnativa di cui all’art. 808-ter, comma 2, c.p.c. apparirebbero compatibili con l’azione di annullamento dei negozi giuridici e comunque non in grado di suffragare la c.d. «natura processuale» dell’arbitrato irrituale[119]

Secondo la tesi[120] qui esaminata da tale impostazione discenderebbe, quale logico corollario che all’arbitrato irrituale, stante la sua netta differenza di natura, di funzione e di effetti rispetto a quello rituale, non si applicherebbero le norme che il c.p.c. detta per quest’ultimo.

La conferma di questa conclusione risiederebbe nell’ultimo inciso del primo comma dell’art. 808 ter c.p.c. ove si legge “Altrimenti si applicano le disposizioni del presente titolo”. Come a dire: le parti sono libere di scegliere tra arbitrato rituale ed irrituale. La scelta nel secondo senso (ossia quello irrituale) deve essere assolutamente inequivocabile. Se ciò non dovesse essere la “sanzione” sarebbe quella “Altrimenti” di applicare “le disposizioni del presente titolo”, ossia le norme che il c.p.c. Detta per l’arbitrato rituale. Da qui, la ovvia conseguenza che all’arbitrato irrituale espressamente scelto dalle parti non verrà disciplinato dalle “disposizioni del presente titolo”.

Il legislatore del 2006 sembrerebbe pertanto esse si limitato solo a richiedere che la volontà delle parti in favore dell’arbitrato irrituale venga espressa in modo chiaro e univoco (comma 1) e che il lodo possa essere annullato in presenza di alcune gravi violazioni (comma 2)[121]. Nulla di più. La sua disciplina, pertanto, sarebbe rimessa esclusivamente all’autonomia contrattuale delle parti, salvo un nucleo centrale di garanzie – del tutto minimo – stabilito nell’art. 808-ter c.p.c.[122]

Questa interpretazione, per quanto apparentemente rispettosa del dato testuale, mostra il fianco a delle critiche[123].fatte proprie dai sostenitori della c.d. teoria unitaria dell’arbitrato.

Rileggendo la norma questa si limita a prevedere in positivo solamente che all’arbitrato rituale si applicano le disposizioni del titolo ottavo, non prevedendo, un precetto in negativo, non prevedendo, cioè, che tali norme non possano applicarsi a quello irrituale. Sicuramente si applicano a quello rituale, ma la norma non dice che non si applichino a quello irrituale.

Ancora. Se l’espressione «altrimenti si applicano le disposizioni del presente titolo» significasse che per l’arbitrato irrituale non possono trovare applicazione le norme che lo stesso titolo detta per quello rituale, perché mai il legislatore avrebbe sentito la inutile necessità di escludere espressamente l’applicabilità dell’art. 825 c.p.c. al comma 2 n. 5 c.p.c. dell’art. 808-ter? Altrimenti detto: se le norme del presente titolo non si applicano all’arbitrato irrituale, ciò significa che non si applica nemmeno l’art. 825 che a quel titolo appartiene. Ebbene, nel momento in cui, invece il legislatore sente il bisogno di escludere al secondo comma in modo specifico una norma, già esclusa in modo trachant al primo comma della medesima disposizione, ciò porta l’interprete a porsi un interrogativo: o il legislatore è incorso in una inutile ripetizione oppure, il rapporto tra la prima generale esclusione e la seconda specifica esclusione deve essere ricostruito in modo differente. Ed invero, se si interpreta l’espressione “altrimenti si applicano le disposizioni del presente titolo” come disposizione che statuisce semplicemente che all’arbitrato rituale si applicano “le disposizioni del presente titolo” , senza per forza voler attribuire alla norma più di quanto da essa disposto, ossia che “le disposizioni del presente titolo”, non si applicano all’arbitrato irrituale, emergerà in modo chiaro che, non essendo espressamente esclusa l’applicazione delle “disposizioni del presente titolo” all’arbitrato irrituale, a questo tali disposizioni potranno certamente applicarsi, salvo, appunto, l’espresso divieto per l’art. 825 c.p.c.[124]

Secondo questa dottrina[125] il legislatore con l’art. 808 ter c.p.c. ha, da una parte voluto distinguere gli effetti[126]che discendono dalle due tipologie di arbitrato (all’arbitrato irrituale, dice l’art. 808 ter non si applica l’art. 824 bis quoad effectum), ma dall’altra, ha voluto, quanto al procedimento[127]riavvicinare queste due figure di arbitrato. L’impostazione qui esaminata, ritiene, infatti, come all’arbitrato irrituale possano applicarsi le norme che il codice di procedura civile detta per quello rituale, ad eccezione di quelle relative all’impugnazione del lodo oltre che a quella afferente all’efficacia del lodo[128].

La conferma di questa impostazione, si dice, risiederebbe proprio negli autonomi motivi di impugnazione (distinta e non soggetta alle regole generali delle impugnative negoziali del codice civile[129])del lodo contrattuale, che sarebbero disciplinati sulla falsariga dell’art. 829 c.p.c. riproducenti nella sostanza l’armatura dell’impugnazione per nullità dell’art. 829 c.p.c. Infatti il lodo potrà essere annullato:

a) per l’invalidità della convenzione di arbitrato (art. 808-ter c.p.c., comma 2 n. 1);

b) per ultra petita – se cioè gli arbitri hanno pronunciato su conclusioni che esorbitano dai limiti della convenzione – alla condizione di aver sollevato la relativa eccezione nel procedimento arbitrale (art. 808-ter c.p.c., comma 2 n. 1);

c) per violazione delle forme e dei modi stabiliti dalla convenzione arbitrale per la nomina degli arbitri (art. 808-ter c.p.c., comma 2 n. 2);

d) se il lodo è stato pronunciato da chi non poteva essere nominato arbitro a norma dell’articolo 812 c.p.c. (art. 808-ter c.p.c., comma 2 n. 3);

e) se gli arbitri non si sono attenuti alle regole imposte dalle parti come condizione di validità del lodo (art. 808-ter c.p.c., comma 2 n. 4);

f) se nel procedimento arbitrale non è stato rispettato il principio del contraddittorio (art. 808-ter c.p.c., comma 2 n. 5). E qui ciò che conta è che nel procedimento il contraddittorio sia stato in concreto rispettato, mentre è indifferente che ciò sia avvenuto in ossequio o meno alle norme processuali che hanno disciplinato quel processo[130].

Il secondo comma, tuttavia, non risulta del tutto convincente non contemplando per esempio, i vizi della formazione e della manifestazione della volontà negoziale espressa dagli arbitri. Trattasi di una lacuna, che ha destato le perplessità di autorevole dottrina[131]. Ciò porta allora a ritenere come ai casi di annullamento previste dalla norma in esame, quanto meno, ben possano aggiungersi quelle di nullità e di inefficacia previste dalla disciplina generale del contratto[132].

Inoltre, non sembra il caso di escludere, quanto meno in astratto, la possibilità di invocare le previsioni dettate dall’art. 1349 c.c. per il caso di determinazione del terzo manifestamente iniqua o erronea, anche se tale ipotesi deriva dalla malinconica affezione all’idea dell’arbitrato irrituale quale prodotto del codice civile.

“Evidente è l’adesione della fattispecie legale dell’arbitrato irrituale ad un modello unitario e generale di arbitrato alle cui manifestazioni presiedono comuni principi. Comuni principi che non sono dunque settoriali della procedura arbitrale c.d. rituale, bensì regolatori del più ampio fenomeno delle composizioni eteronome della controversia riconducibili a convenzione arbitrale. Principi che non è consentito pretermettere senza ledere la giustizia intrinseca dell’affidamento a terzi della composizione della lite”[133]

Secondo tale tesi, dunque, il reale significato da attribuirsi all’espressione di legge «altrimenti si applicano le disposizioni del presente titolo» ha un significato ben diverso da quello fatto proprio dalla prima tesi esaminata[134]. Dalla lettura dell’art. 808 ter c.p.c. emerge come la scelta per arbitrato irrituale deve essere inequivoca, di guisa che, qualora, tale inequivoca espressione di volontà difetti (e quindi anche nell’ipotesi di totale mancanza di volontà espressa, per essersi le parti limitate a compromettere la lite in arbitri senza ulteriori indicazioni), la disciplina applicabile alla fattispecie sarà integralmente quella dell’arbitrato rituale, con conseguente superamento del monolitico indirizzo giurisprudenziale che  accordava, in caso di incertezza, preferenza all’arbitrato irrituale. Questa sarebbe pertanto l’unica interpretazione da dare all’anodino inciso finale del comma 1 («Altrimenti si applicano le disposizioni del presente titolo»): non già escludere in radice l’applicabilità all’arbitrato libero delle disposizioni del codice di rito come ritenuto dalla prima tesi[135]bensì dettare una regola di chiusura destinata a operare allorché la scelta delle parti in favore del lodo contrattuale non risulti chiaramente espressa, e non sia pertanto possibile sciogliere altrimenti la quaestio voluntatis in ordine alla forma dell’arbitrato[136].

Seconda la tesi in parola all’arbitrato irrituale si applicherebbero, pertanto, tutte le disposizioni sull’arbitrato rituale ad eccezione degli artt. 824 bis e 825 c.p.c. («sulla cui esclusione si fonda la nozione stessa di arbitrato irrituale») nonché le norme in tema di impugnazione (artt. 827-831 c.p.c.) e quelle concernenti il riconoscimento e l’esecuzione in Italia dei lodi stranieri (artt. 839 e 840 c.p.c.),[137]

La categoria delle norme sicuramente applicabili ricomprende il grosso degli articoli. Appaiono compatibili con l’arbitrato irrituale le regole poste dagli articoli 806, 807, 808, 808 bis, 808 ter, 808 quater, 808 quinquies; gli articoli da 809 a 815[138], 816 e 816 bis, 816-septies, 817, 817-bis, 818; gli articoli 820, 821, 823, 824, 826; l’art. 832 c.p.c. Posta l’applicabilità piena dei commi 1, 2, e 5 dell’art. 816 ter (Istruzione probatoria)[139], si ha ragione di ricomprendere tra le norme applicabili anche il comma 3 (che trae seco il comma 4), relativo alla istanza al giudice di ordinare la comparizione del teste, e il comma 6, relativo alla richiesta di informazioni alla pubblica amministrazione[140].

Quanto all’applicabilità del comma 1 dell’art. 816-quater c.p.c. una attenta dottrina ritiene come questa appaia subordinata alla duplice condizione che i contendenti siano tutti vincolati dalla medesima convenzione arbitrale e che quest’ultima specifichi le modalità di designazione dei componenti il collegio (conferendo il relativo potere a un terzo ovvero prevedendo che la nomina avvenga con l’accordo di tutte le parti), operando in caso contrario la previsione del comma successivo; mentre è dubbio che l’esistenza di una situazione di litisconsorzio necessario (non risolubile mediante la realizzazione del simultaneus processus di cui al comma 1) determini l’improcedibilità dell’arbitrato ai sensi dell’ultimo capoverso, attesa l’inidoneità del lodo contrattuale a riverberare i propri effetti sulla posizione di chi, pur titolare della medesima situazione sostanziale oggetto di lite, non abbia aderito all’accordo compromissorio assumendo per ciò solo la qualità di parte nel giudizio arbitrale^.[141].. È certamente applicabile poi l’art. 822 per cui gli arbitri debbono decidere secondo le norme di diritto, salvo che le parti abbiano disposto con qualsiasi espressione che gli arbitri pronuncino secondo equità. Naturalmente il mancato rispetto di tale norma non è direttamente rilevante sulle sorti del lodo irrituale, salvo che esso sia stato espressamente previsto quale condizione di validità del lodo, e si accetti la tesi – più su affacciata – della rilevanza di tale pattuizione ai sensi dell’art. 808-ter c.p.c., comma 2 n. 4.

Come ben rilevato[142] altri Autori[143] hanno, infine, rilevato la contraddittorietàdel legislatore, il quale sembrerebbe esser partito dall’intento di fondo di distinguere le due figure di arbitrato per approdare ad una tendenziale sovrapposizione delle stesse[144]. Secondo tale ultima impostazione, la riforma del 2006, da un lato, ha inopportunamente disciplinato nel codice di procedura un istituto di matrice sostanziale[145]; dall’altro, ha ecceduto i limiti posti dalla legge delega al Governo, la quale non conteneva alcun riferimento all’ arbitrato irrituale[146]

Se si ritenesse fondata la tesi unitaria del fenomeno arbitrale, ritenendo, pertanto che anche all’arbitrato irrituale si possano applicare le norme dell’arbitrato rituale, ciò significherebbe “riconoscere al relativo patto compromissorio efficacia di deroga alla giurisdizione statale in favore di un dictum privato che – pur avendo per espressa ed esplicita previsione normativa natura negoziale – rappresenta comunque il prodotto finale di un procedimento sostitutivo di quello statale”⁴⁸.Ergo, l’eccezione di compromesso per arbitrato (rituale o irrituale che sia) sarebbe sempre una eccezione di incompetenza e la decisione del giudice in ordine all’eccezione in parola ben potrebbe essere impugnata, al pari dell’eccezione per arbitrato rituale, ai sensi degli artt. 41, 42 e 43 c.p.c. Insomma, l’art. 819 ter c.p.c. Troverebbe piena applicazione anche per l’istituto in esame.

11. Autonomia del compromesso e clausola compromissoria per arbitrato irrituale.

L’art. 808 ter c.p.c. al suo primo comma stabilisce che «le parti possono, con disposizione espressa per iscritto, stabilire che, in deroga a quanto disposto dall’articolo 824-bis, la controversia sia definita dagli arbitri mediante determinazione contrattuale. Altrimenti si applicano le disposizioni del presente titolo».

La nuova disposizione dedicata all’arbitrato irrituale sembrerebbe dunque prediligere l’arbitrato rituale come «modello principale»[147], potendo le parti ricorrere all’arbitrato libero solo in via residuale e con disposizione espressa per iscritto.

Come viene rilevato[148] Con riguardo, alla forma della convenzione arbitrale, se è vero che la dizione dell’art. 808-ter «non soltanto conferma l’esigenza della forma scritta (…), ma eleva questo requisito da regola ad probationem a regola da seguire ad substantiam»[149], può nondimeno rilevarsi che il legislatore sembra aver imposto detta forma unicamente ai fini della deroga all’art. 824-bis c.p.c. (e della conseguente scelta in favore della «determinazione contrattuale») e non anche per la valida manifestazione della volontà compromissoria⁵¹; talché, ferma la necessità della forma scritta ad substantiam «per la specifica attribuzione della natura irrituale alla convenzione di arbitrato»[150] la stipulazione dell’accordo compromissorio resta soggetta alle previsioni degli artt. 807, 808 e 808-bis c.p.c.[151].

Prima della novella del 2006 al fine di accertare se una determinata clausola compromissoria potesse dar luogo ad un arbitrato rituale od irrituale si diceva che occorresse avere riguardo alla volontà delle parti il cui accertamento deve rispettare le comuni regole di ermeneutica contrattuale[152], dovendo assumersi l’esistenza dell’arbitrato rituale qualora le stesse parti avessero inteso demandare agli arbitri una funzione meramente sostitutiva di quella del giudice, e ricorrendo invece un arbitrato irrituale qualora le parti avessero invece inteso demandare ad essi la soluzione di determinate controversie in via negoziale, attraverso il compimento di un negozio di accertamento, ovvero mediante ricorso a strumenti alternativi, di carattere conciliativo o transattivo.

Nella pratica, infatti, viene spesso utilizzata una terminologia confusa ed equivoca[153], ove è difficile comprendere l’effettiva volontà delle parti in ordine alla scelta dell’una o dell’altra tipologia d’arbitrato. Sul punto la giurisprudenza ha individuato una serie di indici sintomatici della ritualità o dell’irritualità dell’arbitrato[154]. Ai fini della configurabilità di un arbitrato libero, non possano ritenersi decisivi né il conferimento agli arbitri del potere di decidere secondo equità, ovvero in qualità di amichevoli compositori, né la previsione dell’inappellabilità del lodo o dell’esonero degli arbitri da «formalità di procedura», dovendosi, piuttosto, valorizzare, per una corretta interpretazione della volontà delle parti, espressioni terminologiche coerenti con l’attività del «giudicare» e con il risultato di un «giudizio» in ordine ad una «controversia», compatibili, perciò, con la previsione di un arbitrato rituale[155].

In ogni caso, un orientamento giurisprudenziale consolidato nega la rilevanza della qualificazione “rituale/irrituale” utilizzata dalle parti, inaffidabili nell’utilizzo della terminologia definitoria. Nemmeno la decisione secondo diritto o in via equitativa è ritenuta elemento discretivo. Espressioni quali «decisione secondo equità», «amichevoli compositori», «inappellabilità del lodo», «esonero dalle formalità di procedura», descrivono delle modalità di espletamento dell’attività arbitrale che si attagliano perfettamente sia all’arbitrato rituale che a quello irrituale, e non sono di per sé idonee quindi a qualificare l’arbitrato come certamente irrituale[156]. In ragione di ciò la giurisprudenza, ritiene che si debba indagare quale sia stata la “comune intenzione”[157]dei contraenti, che emergerà dal “comportamento complessivo” successivo alla stipulazione, soprattutto in sede di arbitrato[158] si valuterà il tenore delle domande e delle eccezioni di fronte all’arbitro e in sede di impugnazione del lodo che del procedimento arbitrale è frutto.

Ovviamente punto di partenza sarà sempre la convenzione arbitrale ove sarà significativa della ritualità di un arbitrato l’impiego di espressioni che rimandino, inequivocabilmente, ad un’attività processuale posta in essere dagli arbitri, la quale si concretizza nell’espletamento di un’attività di giudizio e dà esito ad una pronuncia che stabilisce il torto o la ragione delle parti

In particolare, prima della riforma del 2006, si è statuito il principio secondo il quale, laddove residuino apprezzabili margini di dubbio circa l’effettiva volontà posta in essere dalle parti contraenti, la scelta dovrebbe ricadere sull’irritualità dell’arbitrato, in considerazione del carattere di eccezionalità proprio della procedura arbitrale rituale, in quanto derogativa della competenza giurisdizionale del giudice ordinario[159]

In seguito alla riforma di cui al D.Lgs. n. 40/2006, tuttavia, tali criteri hanno perso ogni rilievo, posto che il legislatore oggi ha chiaramente “invertito l’ordine dei fattori” laddove ha espressamente statuito che le parti che intendano stipulare una convenzione per arbitrato libero debbano “con espressa disposizione per iscritto, stabilire che, in deroga a quanto disposto dall’art. 824 bis, la controversia sia definita mediante determinazione contrattuale”, stabilendo inoltre che in difetto di tale espressa disposizione, si applichino le disposizioni per arbitrato rituale. Pertanto ora, a differenza di quanto accadeva nel sistema previgente, la convenzione arbitrale, che non specifichi il tipo di arbitrato prescelto ovvero sul punto presenti una formulazione equivoca, dovrà essere interpretato in favore dell’arbitrato rituale. Nello stesso senso si pongono i regolamenti arbitrali che stabiliscono che l’arbitrato, se le parti non l’hanno qualificato nella convenzione come irrituale, è rituale (art. 9 CAM; art. 103 CAP).

La riforma dell’arbitrato del 2006, attuata mediante il d.lgs. 2 febbraio 2006, n. 40, ha dunque operato una rivoluzione copernicana nella sistematizzazione dei rapporti tra le diverse forme di ADR, introducendo principi interpretativi che si pongono in discontinuità rispetto alla stratificazione giurisprudenziale precedente.

La direttiva di delega contenuta nell’art. 1 della L. 28 marzo 2005, n. 80, aveva espressamente stabilito che le modifiche alla disciplina arbitrale dovessero garantire che “le norme in materia di arbitrato trovino sempre applicazione in presenza di patto compromissorio comunque denominato, salva la diversa ed espressa volontà delle parti di derogare alla disciplina legale”. Questa formulazione racchiude in sé una scelta di politica legislativa di straordinaria portata sistematica, orientata verso l’unificazione del regime giuridico applicabile alle convenzioni arbitrali, indipendentemente dalle specificità terminologiche utilizzate dalle parti contraenti.

Il legislatore del 2006, traducendo questa direttiva di principio nella lettera del comma 1 dell’art. 808 ter c.p.c., ha cristallizzato normativamente il superamento definitivo dell’orientamento giurisprudenziale che, fondandosi sulla presunta eccezionalità della deroga al principio costituzionale di statualità della giurisdizione, accordava preferenza sistematica all’arbitrato irrituale in caso di incertezza interpretativa sulla volontà delle parti. La nuova disciplina ha invece sancito la recessività dell’arbitrato irrituale rispetto a quello rituale, attraverso l’affermazione dell’attitudine della disciplina processuale ex artt. 806 ss. c.p.c. a imporsi automaticamente a qualunque accordo compromissorio, indipendentemente dalla denominazione utilizzata dalle parti e dalle modalità espressive adoperate nella redazione della clausola.

La deroga a tale regime può avvenire esclusivamente mediante “disposizione espressa per iscritto” con cui le parti manifestino inequivocabilmente la volontà che “la controversia sia definita dagli arbitri mediante determinazione contrattuale”. L’univocità dell’espressione volitiva rappresenta un elemento essenziale e inderogabile del negozio giuridico: non è sufficiente l’utilizzo di formule tradizionalmente evocatrici dell’informalità procedimentale – quali “amichevoli compositori”, “senza formalità di procedura”, “accettare il lodo come da esse voluto” – né il mancato richiamo a locuzioni proprie del processo civile (“giudizio”, “rito”, “processo”, “controversia”), né tantomeno la previsione di inappellabilità del lodo o del suo esonero dal deposito.

Questa innovazione normativa ha comportato il rovesciamento dell’onere argomentativo: mentre il sistema previgente richiedeva alle parti interessate all’applicazione della disciplina rituale di dimostrare l’esistenza di specifiche manifestazioni di volontà in tal senso, il nuovo regime impone a coloro che invocano l’applicazione della disciplina irrituale di provare l’esistenza di una espressa e inequivocabile manifestazione di volontà derogatoria. Si è così realizzato quel “superamento del penalizzante quanto monolitico indirizzo giurisprudenziale” [160],  che la dottrina più avveduta aveva da tempo auspicato[161] ritenendo sistematicamente incoerente la presunzione di eccezionalità dell’arbitrato rituale rispetto alla normalità dell’arbitrato irrituale.

12. Perizia contrattuale e le figure affini: una mappa concettuale necessaria

Risulta indispensabile inquadrare la perizia contrattuale nel sistema delle figure affini che popolano il panorama delle procedure alternative di risoluzione delle controversie. Solo attraverso questa mappa concettuale è possibile cogliere le distinzioni strutturali che rendono così complessa la qualificazione giuridica dell’istituto e, al contempo, così decisive le conseguenze pratiche che da tale qualificazione derivano.

 

12.1. L’arbitraggio ex art. 1349 c.c.: il paradigma della determinazione

L’arbitraggio[162] costituisce il punto di partenza logico per ogni riflessione sistematica. La figura dell’arbitraggio è disciplinata positivamente dal legislatore come istituto generale nell’art. 1349 c.c., in tema di determinazione da parte del terzo dell’oggetto della prestazione del contratto, e la si trova applicata anche in altre disposizioni del codice civile (cfr. artt. 631, 632, 1286, 1287, 3° co., 1473, co. 3, 2264, 2603 c.c.).

L’arbitraggio permette alle parti di rimettere alla determinazione del terzo qualsiasi elemento contrattuale, con l’unico limite che abbiano direttamente determinato la causa del contratto e la natura delle prestazioni principali. Sebbene l’arbitraggio di parte rappresenti una fattispecie che gli interpreti hanno da sempre guardato con sospetto, o per lo meno con cautela[163], trattandosi di un caso nel quale la scelta effettuata è per definizione parziale, orientata all’interesse di chi la compie e quindi potenzialmente lesiva nei confronti di controparte[164], dottrina e giurisprudenza hanno da tempo aperto la strada all’ammissibilità di quest’ipotesi, tuttavia non senza riserve. Invero, si ritiene che – per essere valida – la clausola che prevede l’arbitraggio di parte debba delineare i criteri oggettivi cui la stessa dovrebbe attenersi nella determinazione del prezzo, in modo da salvaguardare l’altra parte dal pericolo di abusi[165]. In sostanza, la maggioranza degli interpreti ammette l’arbitraggio demandato all’equo apprezzamento, mentre censura la rimessione all’arbitrio mero[166]. In tali casi, il codice distingue tra l’arbitrium boni viri e l’arbitrio mero: nel primo l’arbitratore è chiamato a operare secondo l’equo apprezzamento, mentre il secondo caso si riscontra allorché le parti rimettano espressamente la determinazione dell’oggetto del contratto alla mera volontà del terzo. Le due figure si differenziano altresì sul piano dei rimedi, in quanto in quest’ultima ipotesi la decisione dell’arbitratore è impugnabile soltanto se si accerti la mala fede, mentre se l’arbitraggio si basa sull’equo apprezzamento il sindacato del giudice si estende ai casi di determinazione manifestamente iniqua o erronea[167].

Muovendo appunto dall’analisi dell’art. 1349 c.c. le parti possono rimettere alla determinazione del terzo la prestazione dedotta in contratto, dovendosi, peraltro, intendere, secondo la dottrina preferibile, che al terzo possa essere rimessa la determinazione di qualsiasi elemento contrattuale, e non solo della prestazione, con l’unico limite che le parti abbiano direttamente determinato la causa del contratto e la natura delle prestazioni principali[168].

In passato, in particolare la dottrina si è trovata divisa sulla natura dell’arbitraggio. Da una parte vi è stato chi ha assegnato all’istituto la qualifica di vero e proprio giudizio[169] . Dall’altra chi ha limitato il ruolo dell’arbitratore a quello di mero determinatore di un elemento non definito compiutamente dalle parti in seno ad un rapporto giuridico non necessariamente controverso[170].

Secondo la prima tesi, sia l’arbitratore che l’arbitro eserciterebbero funzioni di giudice, solo che il primo giudicherebbe appunto su controversie di interessi o economiche, mentre il secondo si occuperebbe della decisione di controversie giuridiche[171]. Alla stessa corretene appartiene chi, muovendo dalla distinzione tra controversia giuridica e controversia economica, afferma che le prime sono decise dall’arbitro e le ultime dall’arbitratore, precisando che l’attività di quest’ultimo avrebbe natura costitutiva costituendo dichiarazione di volontà integrativa di un negozio giuridico non ancora definito[172].

Ma l’assunto non può essere condiviso: ed invero, nell’arbitraggio il terzo non è neppure lontanamente giudice, non è chiamato a risolvere un conflitto d’interessi (che pure ci può essere), non deve giudicare su una res litigiosa, potendo mancare affatto la necessità di dirimere alcun contrasto[173]. Beninteso, la “controversia economica” (se con ciò s’intende un conflitto d’interessi in ordine al quale le parti non sono in grado di trovare da sé una comune disciplina) può anche esserci. Tuttavia, essa va considerata come mero presupposto di fatto del ricorso al terzo, come occasione che lo determina, non essendo l’attività del terzo funzionalmente diretta alla soluzione di quel contrasto. A questa stregua il terzo arbitratore può anche ignorare che vi sia contrasto e, ovviamente, i termini di esso.

Sembra dunque corretto quell’indirizzo di chi, invece, distingue le due figure, sostenendo che, mentre l’arbitro conosce di un rapporto litigioso come ne conoscerebbe il giudice, l’arbitratore “è chiamato a determinare in un rapporto giuridico per sé pacifico un elemento non definito dalle parti”; “l’arbitratore, dunque, non dichiara diritti esistenti, non sostituisce il processo, ma completa rapporti giuridici, il che non ha importanza che per il diritto sostanziale”[174].

Nella medesima direzione altra dottrina ha preso in considerazione anziché l’oggetto dell’attività, la natura di essa, ben evidenziando che l’arbitratore non risolve una controversia, ma fissa un elemento del contratto, fornendo il risultato della propria attività che si inserisce nel contratto in modo automatico come se provenisse dall’accordo degli stessi contraenti. L’arbitraggio, rappresenta oggi, dunque, uno di quei casi in cui la determinazione del contenuto volitivo del negozio avviene in modo indiretto e mediato, attraverso il rinvio ad una fonte esterna di determinazione (c.d. contenuto per relationem)[175].

L’attività dell’arbitratore, dunque, si traduce non già nel risolvere una controversia su di un rapporto di per sé perfetto, quanto mediante una determinazione di carattere volitivo, nel concorrere con le parti al completamento del contenuto del negozio, modificando la situazione giuridica preesistente[176]. La costruzione allora dell’arbitraggio quale elemento che completa un negozio a formazione progressiva, sembra essere dunque la più convincente[177]. Sul punto, infatti, può precisarsi che con l’arbitraggio le parti di un contratto conferiscono ad un terzo l’incarico di determinare uno degli elementi del negozio in formazione e, tramite una attività dalla quale esula qualsivoglia contenuto di tipo decisorio su questioni controverse. Ne deriva, dunque, che elemento caratterizzante l’arbitraggio rispetto all’arbitrato è che il primo è diretto a determinare un elemento del rapporto giuridico negoziale[178] ancora in itinere, mentre, l’arbitrato, le parti mirano a risolvere una controversia relativa ad un rapporto già completo[179].

Mentre l’arbitro è chiamato a decidere una controversia vertente su diritti perfetti, la funzione dell’arbitratore è di completare una fattispecie negoziale non ancora perfezionatasi risolvendo un mero conflitto di interessi, il quale peraltro potrebbe anche non sussistere. Le parti, infatti, potrebbero essersi rivolte all’arbitratore semplicemente perché non sono in possesso delle competenze sufficienti per determinare l’elemento mancante della fattispecie negoziale. Pertanto, laddove un conflitto vi sia, esso sarà un conflitto di interessi e non già un conflitto su diritti soggettivi[180].

12.2. La perizia contrattuale: specializzazione nell’accertamento tecnico

La perizia contrattuale rappresenta una evoluzione specializzata di questa logica determinativa. Secondo la ricostruzione consolidata, le parti investono un terzo, scelto per la sua particolare competenza tecnica, del potere di formulare un apprezzamento tecnico che si impegnano ad accettare come diretta espressione della loro determinazione volitiva.

Il perito compie una dichiarazione di scienza per eliminare conflitti circa lo svolgimento del rapporto contrattuale, ma questa dichiarazione viene resa esclusivamente sulla base delle conoscenze tecniche del terzo incaricato, dalla cui attività va esclusa ogni forma di apprezzamento soggettivo. Non è improprio affermare che il perito svolge una funzione analoga a quella del consulente tecnico nei procedimenti giudiziari: accerta oggettivamente un assetto di interessi già fissato nel contratto.

Secondo la dottrina[181] e la giurisprudenza[182] la natura essenziale della perizia contrattuale risiederebbe nel fatto che le parti di un contratto, di comune accordo, inseriscono in esso una pattuizione in base alla quale le decisioni e le controversie di natura tecnica, originatesi dal loro rapporto convenzionale, vengono decise da un terzo soggetto, avulso dall’ordine giudiziario, in virtù della sua particolare preparazione peritale. L’elemento caratterizzante dell’istituto risiede nella natura essenzialmente tecnica dell’apprezzamento rimesso al terzo. Da questa natura discendono due conseguenze sistematiche: l’assenza di qualsiasi discrezionalità nel giudizio (che deve fondarsi solo su nozioni tecniche) e il carattere ricognitivo della valutazione, che si esaurisce nell’applicazione al caso concreto di regole scientifiche sconosciute alle parti proprio a causa della loro specificità.

Il terzo, cioè, pone qui in essere una dichiarazione di scienza capace di eliminare ogni tipo di conflitto fra le parti circa lo svolgimento del loro rapporto contrattuale. Questa dichiarazione di scienza viene però resa soltanto sulla base delle conoscenze tecniche del terzo incaricato, dalla cui attività decisionale va quindi per definizione esclusa qualunque forma di apprezzamento soggettivo e discrezionale[183]. La perizia contrattuale, cioè, serve soltanto a mettere capo ad un accertamento tecnico, capace di definire obiettivamente un assetto di interessi già fissato nel contratto.

In giurisprudenza si è, invero, più volte affermato che si ha «una perizia contrattuale quando le parti devolvono al terzo o ai terzi, non più la risoluzione di una controversia giuridica, ma la formulazione di un apprezzamento tecnico, che preventivamente si impegnano ad accettare come diretta espressione della loro determinazione volitiva»[184].

Sviluppando questa tesi, si è distinta la perizia contrattuale anche dall’arbitraggio per la mancanza di un contratto da completare e si è così avvicinato il perito contrattuale al consulente tecnico d’ufficio, in quanto ad entrambi verrebbe chiesta soltanto una valutazione nell’ambito della propria discrezionalità tecnica, senza alcuna libertà di giudizio e senza possibilità di integrare equitativamente gli elementi di valutazione[185]. Tuttavia, si ritiene forse più corretto evidenziare come, una notevole differenza tra consulenza tecnica d’ufficio e perizia contrattuale sia piuttosto data dalla vincolatività delle conclusioni di quest’ultima.

La perizia contrattuale rappresenta un fenomeno largamente diffuso nella pratica dei traffici giuridici, frequentemente ricorrente nei contratti di assicurazione contro i danni, ove spesso è previsto che il danno prodotto a luoghi o a cose o l’invalidità derivata ad una persona debbano essere previamente accertati da periti scelti dai contraenti il cui responso sarà dagli stessi ritenuti vincolanti. Nelle già menzionate ipotesi ai periti è affidata non già la decisione dell’intera controversia giuridica (esistenza o inesistenza del diritto al risarcimento da parte dell’assicurato nei confronti dell’assicuratore) bensì l’accertamento di un singolo segmento della più complessa fattispecie (l’entità del danno, il grado di invalidità permanente, il grado e la durata dell’inabilità temporanea, etc.) la cui soluzione implica conoscenze tecniche.

In altri termini, le parti, con la stipulazione di un patto per perizia contrattuale, vogliono che il terzo decida non sull’intera pretesa giuridica, bensì su una o più questioni rilevanti per l’eventuale esistenza o modo di essere della predetta pretesa.

Ciò che connota l’istituto è dunque la natura essenzialmente tecnica dell’apprezzamento rimesso al terzo. Da tale natura, infatti, si fa discendere sia la mancanza di qualsivoglia discrezionalità nel giudizio del terzo (che deve fondarsi solo su nozioni tecniche), sia il carattere ricognitivo o di accertamento di tale giudizio, che si esaurisce nell’applicazione al caso concreto di regole sconosciute alle parti proprio a causa della loro specificità[186].

Questioni sono sorte circa l’autonoma rilevanza, e dunque, parallelamente, sulla relativa natura giuridica, dell’istituto in esame. A fronte di coloro che sostengono che essa abbia una propria autonomia concettuale tale da dar luogo ad un istituto giuridico distinto sia dall’arbitraggio che dall’arbitrato, vi è chi all’opposto ritiene che la perizia contrattuale altro non sia che un’ipotesi di arbitraggio[187]; altri ancora ritengono più appropriato inscriverla nella categoria dell’arbitrato irrituale[188]; così come non è mancato chi, a seconda delle circostanze del caso concreto, abbia sostenuto che la perizia contrattuale possa dar luogo ora ad un arbitraggio ora ad un arbitrato irrituale[189]; ed infine vi è chi ritiene che la c.d. perizia contrattuale, altro non sarebbe che un arbitrato parziale o se si preferisce ad oggetto limitato[190].

La questione ora prospettata si pone poiché se alla comunità di vedute circa la definizione generica dell’istituto per cui questa viene ritenuta come quella convenzione con la quale le parti, in considerazione della particolare competenza tecnica del perito terzo, gli richiedono un accertamento di fatto che non importi l’esercizio di un potere discrezionale ed equitativo, ma solo il ricorso alle sue cognizioni tecniche, di guisa che la sua attività non sia libera, ma totalmente vincolata al rispetto delle tecniche che è chiamato ad applicare.

Nulla quaestio, nel caso in cui l’attività del terzo sia meramente consultiva e dunque, rispetto ad essa le parti non si siano previamente impegnate all’uopo ritenendo vincolate, il dictum del terzo. Problemi sorgono, invece, quando già nel momento del conferimento dell’incarico al terzo – perito, le parti si accordino per attribuire vincolatività al suo responso, obbligandosi ad accettarne le conclusioni.

Nell’un caso è chiaro che si avrà una mera perizia, la quale è del tutto estranea agli istituti dell’arbitraggio e dell’arbitrato rituale ed irrituale.

Più complessa è, invece, la seconda opzione appena prospettata. Secondo molti autori, invero, considerata la struttura e la funzione della clausola con cui le parti investono un terzo del potere di precisare in fatto i termini dell’accordo, non avrebbe senso configurare un istituto autonomo, che, col nomen di perizia contrattuale o altro equivalente, possa essere utilmente collocato accanto all’arbitrato e all’arbitraggio[191]. Tale asserto si fonda principalmente sull’osservazione che tutte le forme di perizia sono riconducibili o all’arbitrato o all’arbitraggio, a seconda che vi sia da risolvere una controversia che comporti conseguenze sul piano della disciplina dei rapporti tra le parti, ovvero che vi sia da determinare (anche soltanto precisandolo o, come s’è detto poc’anzi, «individuandolo») l’oggetto del contratto.

Secondo autorevole dottrina, benché la vincolatività del responso del terzo-perito costituisca un elemento comune all’arbitrato irrituale e all’arbitraggio, tuttavia la perizia contrattuale si distingue da questi istituti «per la natura e la qualità dei poteri conferiti al terzo». L’attività dell’esperto — si prosegue — è, infatti, circoscritta ad una indagine esclusivamente tecnica, dalla quale esulano quelle determinazioni volitive e discrezionali che caratterizzano l’attività svolta dagli arbitri liberi nell’arbitrato irrituale e dagli arbitratori nell’arbitraggio. I contraenti si limitano a chiedere al perito un giudizio su cose o questioni che essi ignorano e di cui egli invece ha una specifica competenza. La determinazione dell’elemento contrattuale, che le parti non sono in grado di precisare, avviene attraverso una mera dichiarazione di scienza diversamente da ciò che accade nell’arbitrato irrituale e nell’arbitraggio[192].

Condivide questa posizione chi attribuisce all’istituto una propria autonomia concettuale ed in conseguenza disciplina peculiare, soprattutto in ordine alla nomina del perito e all’impugnabilità della sua determinazione, in considerazione della diversità del potere attribuito all’arbitratore e al perito contrattuale posto che a quest’ultimo, a differenza che al primo, si richiede una mera valutazione tecnica priva di qualsiasi arbitrium, risolventesi nell’esercizio di una mera “discrezionalità tecnica”, che non gli concede la libertà di giudizio demandata al terzo arbitratore[193].

Diversa è la posizione della giurisprudenza, per cui si ha perizia contrattuale quando le parti devolvono al terzo, o ai terzi, scelti per la loro particolare competenza tecnica, non già la risoluzione di una controversia giuridica, ma la formulazione di ma apprezzamento tecnico che preventivamente si impegnano ad accettare come piena espressione della loro determinazione volitiva. Tale istituto avrebbe una propria autonomia rispetto sia all’arbitrato che all’arbitraggio[194]. In questa prospettiva si ha arbitrato irrituale o libero quando la volontà delle parti è diretta a conferire arbitrato (o agli arbitri) il compito di definire in via negoziale le contestazioni insorte o che possono insorgere tra le parti in ordine a determinati rapporti giuridici, mediante una composizione amichevole, conciliante e transattiva, o mediante un negozio di mero accertamento, riconducibili alla volontà delle parti e da valere come con atti conclusi dalle stesse, poiché queste si impegnano a considerare la decisione degli arbitri come espressione della loro volontà[195]. Gli arbitri nell’arbitrato irrituale eserciterebbero una funzione decisoria su diritti disponibili, creando un nuovo assetto delle situazioni giuridiche attraverso una determinazione che ha effetti negoziali[196]. La controversia, dunque, in questa prospettiva costituisce il presupposto necessario dell’arbitrato: senza contrasto su diritti costituiti non può configurarsi arbitrato, poiché verrebbe meno l’oggetto stesso su cui dovrebbe esplicarsi l’attività compositiva.

L’arbitraggio, invece, sarebbe un modo per far stabilire da un terzo, normalmente secondo equità, un elemento del contratto in formazione che si perfezione per opera dell’arbitratore; la perizia contrattuale, invece, consisterebbe in un accertamento di fatto, che il perito, in un rapporto contrattuale perfetto, compie per risolvere un contrasto esistente tra le parti, avvalendosi delle sue qualità tecniche senza alcun criterio discretivo o di prudente arbitrio[197]. Il primo, allora, sarebbe impugnabile anche per manifesta iniquità o erroneità, il secondo, sarebbe impugnabile soltanto per errore sostanziale, dolo o colpa grave.

La distinzione tra arbitrato irrituale e perizia contrattuale (come quella tra detti istituti e l’arbitrato rituale) andrebbe dunque ricercata con riguardo al contenuto obiettivo del compromesso e alla volontà delle parti. La relativa indagine, pertanto, trattandosi di questioni di fatto e di interpretazione della volontà delle parti, rientra esclusivamente nei poteri del giudice di merito, il cui apprezzamento è insindacabile in Cassazione, se motivato congruamente e immune da errori di diritto.

12.3. Il sistema delle distinzioni e la questione irrisolta

Da questa mappa concettuale emerge chiaramente che la perizia contrattuale si colloca strutturalmente nell’area dell’arbitraggio piuttosto che in quella dell’arbitrato. Tuttavia, la zona grigia nasce quando le valutazioni tecniche si sovrappongono a questioni che toccano l’esistenza stessa dei diritti o quando le clausole contrattuali utilizzano formulazioni ambigue che non permettono di identificare con certezza l’oggetto dell’incarico conferito al terzo.

È proprio in questa area di incertezza che si colloca il caso sottoposto a Cass. civ., Sez. III, Ord., (data ud. 22/10/2024) 24/03/2025, n. 7795 che ha rimesso la questione alle Sezioni Unite: la contestazione della prescrizione del diritto alla liquidazione da parte della compagnia assicurativa impedisce di configurare una mera quantificazione tecnica (perizia) e porta necessariamente nel campo della risoluzione di una controversia giuridica (arbitrato). La questione rimessa alle Sezioni Unite è quindi emblematica di un problema sistematico più ampio che tocca i confini tra accertamento tecnico e composizione di controversie, tra determinazione di elementi contrattuali e risoluzione di conflitti su diritti costituiti.

13. La distinzione ontologica fondamentale: risoluzione vs. determinazione come discrimine strutturale

Chiarito il quadro normativo post-riforma e i suoi riflessi ermeneutici, emerge con cristallina evidenza la distinzione ontologica che separa l’arbitrato – tanto quello rituale quanto quello irrituale – dalle figure che si inscrivono nell’alveo dell’arbitraggio disciplinato dall’art. 1349 c.c. Tale distinzione non è meramente terminologica o classificatoria, ma attiene alla natura funzionale degli istituti e ai presupposti della loro operatività.

L’arbitrato, nelle sue diverse declinazioni procedurali, ha per oggetto la risoluzione di controversie che derivano da rapporti contrattuali già perfezionati e si caratterizza per avere come presupposto necessario e indefettibile una contestazione sulla sussistenza, sul contenuto, sull’efficacia o sulla portata di diritti soggettivi. La controversia – intesa come contrasto di pretese giuridiche contrapposte – costituisce l’elemento genetico dell’arbitrato: senza controversia non può configurarsi arbitrato, poiché verrebbe meno l’oggetto stesso su cui dovrebbe esplicarsi l’attività decisoria degli arbitri.

Sia che si tratti di arbitrato rituale, con lodo munito di efficacia di sentenza e titolo esecutivo immediato, sia che si configuri arbitrato irrituale, con determinazione contrattuale che crea vincoli negoziali tra le parti, il denominatore comune risiede nella funzione compositiva di interessi contrapposti attraverso una decisione che risolve il contrasto e crea un nuovo assetto giuridico. Gli arbitri esercitano una funzione para-giurisdizionale, sia pure con effetti diversi a seconda della tipologia procedurale prescelta: sostituiscono la volontà delle parti nella definizione di rapporti giuridici controversi, operando secondo criteri di diritto o di equità, ma sempre nell’ambito di un processo decisorio che presuppone la valutazione di pretese contrapposte e la scelta tra soluzioni alternative.

La perizia contrattuale si colloca invece in una dimensione concettualmente e funzionalmente diversa, trovando la propria collocazione sistematica nella più generale nozione di arbitraggio disciplinata dall’art. 1349 c.c. È significativo – e non casuale – che il codice civile non contempli una figura autonoma denominata “perizia contrattuale” ma disciplini organicamente l’arbitraggio e la figura degli arbitratori, lasciando alla elaborazione dottrinale e giurisprudenziale il compito di sistematizzare le diverse species che possono inscriversi in questo genus normativo.

L’arbitraggio, nella sua accezione più ampia, risponde alla funzione di determinare elementi di rapporti contrattuali che le parti hanno volontariamente lasciato indeterminati al momento della conclusione del contratto, rinviandone la specificazione a un momento successivo attraverso l’intervento di un terzo dotato di particolare competenza o fiducia. La perizia contrattuale rappresenta una specializzazione funzionale dell’arbitraggio, caratterizzata dalla finalità di determinare a livello esclusivamente tecnico-scientifico elementi quantitativi di rapporti giuridici già sorti ma numericamente indeterminati.

Nel rapporto assicurativo, paradigmatico per comprendere la natura dell’istituto, il diritto alla liquidazione dell’indennizzo e il correlativo dovere dell’assicuratore di corrispondere la somma preesistono alla procedura peritale, derivando direttamente e necessariamente dalla causa stessa del contratto assicurativo[198].

13.1. La peculiare architettura causale del rapporto assicurativo: dalla potenzialità all’attualità del diritto

Per cogliere appieno la natura e i limiti operativi della perizia contrattuale, risulta imprescindibile un approfondimento sulla peculiare struttura causale del contratto di assicurazione, che genera diritti e obbligazioni aventi caratteristiche ontologicamente e funzionalmente diverse rispetto ai rapporti contrattuali ordinari. Il contratto assicurativo presenta infatti una struttura causale complessa e articolata, che non può essere ricondotta ai modelli tradizionali del do ut des o del do ut facias, richiedendo invece una categorizzazione specifica che tenga conto della sua funzione economico-sociale distintiva.

Il diritto alla liquidazione dell’indennizzo e il corrispondente dovere dell’assicuratore di erogare la prestazione sono cristallizzati nel contratto sin dal momento della sua conclusione, derivando dalla funzione economico-sociale tipica e inderogabile del rapporto assicurativo. Tale funzione consiste nel trasferire su un soggetto professionalmente organizzato l’onere economico derivante dal verificarsi di eventi incerti e dannosi, distribuendo il rischio secondo criteri attuariali su una collettività di assicurati che versano premi proporzionati alla probabilità e all’intensità del rischio assunto.

Tuttavia, questi diritti e doveri presentano una natura fenomenologica peculiare che li distingue nettamente dalle obbligazioni ordinarie: sono sempre e strutturalmente in potenza e diventano in atto esclusivamente quando si verificano due condizioni cumulative e indefettibili: il verificarsi dell’evento dannoso specificamente previsto e delimitato contrattualmente (cd. danno-evento) e l’esercizio del diritto da parte del soggetto interessato attraverso la richiesta di liquidazione nei termini di legge.

Prima del verificarsi di tali condizioni, il diritto rimane allo stato potenziale, inscritto nella struttura causale del contratto ma non attualizzato e quindi non azionabile. Questa potenzialità non configura inesistenza del diritto, che invece sussiste pienamente nella sua dimensione strutturale, ma ne determina la non esigibilità fino al perfezionamento delle condizioni di attualizzazione. Una volta verificatesi le condizioni previste, il diritto transita automaticamente dallo stato di potenza allo stato di atto, divenendo immediatamente azionabile e esigibile entro i termini di prescrizione stabiliti dalla legge.

L’art. 2952 c.c., riferendosi espressamente agli “altri diritti derivanti dal contratto di assicurazione”, conferma e cristallizza normativamente questa ricostruzione sistematica. La norma utilizza significativamente la locuzione “diritti derivanti”, non “diritti nascenti”, sottolineando che si tratta di diritti che, pur derivando strutturalmente dal contratto e sussistendo fin dalla sua conclusione, possono essere esercitati solo entro un termine temporale definito (due anni dalla scadenza del contratto o dal verificarsi del sinistro, secondo le diverse ipotesi previste).

La prescrizione, in questa prospettiva sistematica, non estingue il diritto sostanziale, che rimane cristallizzato nella struttura causale del rapporto, ma ne determina l’inesercitabilità processuale[199]. Il diritto prescritto non scompare dall’ordinamento giuridico ma diviene non azionabile, con la conseguenza che eventuali pagamenti effettuati dall’assicuratore anche dopo la prescrizione non configurano pagamento di indebito ma adempimento di obbligazione naturale ex art. 2034 c.c.[200].

13.2. I presupposti strutturali di legittimazione della perizia contrattuale: sussistenza e incontestabilità del diritto

Dalla peculiare natura del diritto assicurativo e dalla sua articolata struttura di attualizzazione discende una conseguenza sistematica di fondamentale importanza per delimitare con precisione l’ambito operativo della perizia contrattuale e per distinguerla dalle ipotesi in cui si configura invece una vera e propria controversia da rimettere ad arbitrato.

La perizia contrattuale può attivarsi legittimamente se e solo se ricorrono cumulativamente tre presupposti indefettibili: la sussistenza accertata del diritto a richiedere la liquidazione (diritto attualizzato dal verificarsi dell’evento previsto contrattualmente), la non contestazione di tale diritto nella sua esistenza e nella sua azionabilità (assenza di eccezioni estintive o invalidanti), e l’accertamento incontrovertibile del danno-evento che legittima la successiva quantificazione del danno-conseguenza.

La perizia contrattuale fonda infatti la propria legittimazione strutturale sul presupposto logicamente antecedente e incontestato dell’esistenza del danno-evento e del conseguente diritto attualizzato alla liquidazione. La sua funzione è esclusivamente e tassativamente quantificativa: determinare l’ammontare dell’indennizzo secondo standard tecnico-scientifici oggettivi e verificabili, senza alcun margine di apprezzamento discrezionale sui profili giuridici del rapporto e senza possibilità di sindacare i presupposti di legittimazione della propria attività.

I periti operano in un ambito funzionale rigidamente delimitato: applicano regole della scienza, della tecnica o dell’esperienza per trasformare dati fattuali accertati (esistenza e caratteristiche dell’evento dannoso) in quantificazioni economiche (ammontare dell’indennizzo dovuto). La loro attività è vincolata e controllabile secondo parametri di correttezza tecnica: l’eventuale errore deve essere valutato secondo i criteri della scienza o dell’arte di riferimento, non secondo valutazioni di opportunità o equità.

È per questa ragione sistematica che la perizia può anche concludersi con l’accertamento di un danno-conseguenza di ammontare zero (ove emerga che l’evento dannoso, pur esistente, non ha prodotto conseguenze patrimoniali risarcibili secondo i criteri legali e contrattuali), senza per ciò negare o mettere in discussione il diritto a richiederla. Si distingue nettamente e inderogabilmente tra danno-evento (presupposto del diritto e oggetto di accertamento pregiudiziale) e danno-conseguenza (oggetto della quantificazione peritale)[201].

Conversamente e specularmente, la perizia contrattuale non può assolutamente attivarsi quando venga contestata l’esistenza stessa dei suoi presupposti legittimanti. Se una delle parti contesta la sussistenza del danno-evento, ritenendolo inesistente o non rientrante nelle previsioni contrattuali, viene meno la base fattuale su cui poggia la legittimazione della procedura peritale, che presuppone logicamente l’esistenza incontrovertibile dell’evento dannoso limitandosi a quantificarne le conseguenze patrimoniali.

Analogamente, e con maggiore evidenza, se viene contestata la sussistenza stessa del diritto alla liquidazione – ad esempio per prescrizione intervenuta, nullità o inefficacia del contratto, mancanza di copertura assicurativa, violazione di obblighi contrattuali da parte dell’assicurato – la contestazione impedisce strutturalmente l’attuazione della perizia contrattuale, che perde la sua legittimazione genetica non potendo operare in assenza dell’oggetto stesso su cui dovrebbe esplicarsi.

14. La sequenza procedurale logica: pregiudizialità necessaria delle questioni di diritto

Da questa ricostruzione sistematica discende una conseguenza procedurale di estrema rilevanza pratica e di indiscutibile coerenza logico-giuridica: ove sussista contestazione sulla sussistenza del diritto (per prescrizione, inesistenza del danno-evento, invalidità del contratto, carenza di copertura assicurativa, inosservanza di obblighi contrattuali), tale questione deve essere necessariamente e preliminarmente risolta in via giurisdizionale prima dell’eventuale attivazione della procedura peritale.

Si configura un rapporto di pregiudizialità logica inderogabile: la decisione sulla sussistenza del diritto precede cronologicamente e condiziona causalmente la possibilità stessa di procedere alla quantificazione tecnica. Non si tratta di una pregiudizialità meramente processuale o procedurale, ma di una pregiudizialità sostanziale che attiene alla struttura ontologica degli istituti: prima si accerta l’esistenza del diritto, poi se ne determina il contenuto quantitativo.

Questa sequenza non è derogabile per volontà delle parti, superabile mediante clausole contrattuali o eludibile attraverso artifici redazionali: attiene alla natura intrinseca dei rapporti logici tra accertamento dell’esistenza e determinazione del contenuto. Una clausola che pretendesse di attribuire ai periti il potere di decidere sulla sussistenza del diritto (anziché limitarsi alla sua quantificazione) non configurerebbe più perizia contrattuale ma arbitrato, con applicazione della relativa disciplina.

Gli esiti della decisione giurisdizionale sono alternativi e mutuamente esclusivi, determinando conseguenze radicalmente diverse per il prosieguo del rapporto. L’accoglimento della contestazione (ad esempio, dichiarazione di prescrizione del diritto) impedisce definitivamente e irreversibilmente l’attuazione della perizia contrattuale, venendo meno l’oggetto su cui essa dovrebbe operare. In tal caso, il diritto risulta inesercitabile e la procedura peritale illegittima ab origine.

Il rigetto della contestazione (ad esempio, dichiarazione di non intervenuta prescrizione) conferisce piena legittimazione all’avvio della procedura peritale, che potrà limitarsi tassativamente alla sola quantificazione tecnica del danno, non potendo più rimettere in discussione la sussistenza del diritto, ormai accertata con efficacia di giudicato. I periti operano in un ambito funzionale predeterminato e invalicabile: quantificano un diritto la cui esistenza è stata giudizialmente riconosciuta.

14.1. L’applicazione al caso concreto: la soluzione della questione prescrizionale

Questa ricostruzione sistematica fornisce la chiave risolutiva per il caso sottoposto all’attenzione delle Sezioni Unite, superando l’apparente complessità della questione attraverso una corretta sequenza logico-giuridica. Nel caso della gioielleria rapinata, la compagnia assicurativa ha contestato la prescrizione del diritto alla liquidazione, eccependo che al momento della donazione dell’azienda (febbraio 2011) il termine biennale ex art. 2952 c.c. era già spirato, rendendo inesercitabile il diritto.

Secondo la ricostruzione qui proposta, tale contestazione preclude logicamente l’attivazione della perizia contrattuale, indipendentemente dalla qualificazione giuridica che si voglia attribuire a quest’ultima. Non si tratta più di stabilire se la perizia sospenda la prescrizione – questione che presuppone l’attivabilità della procedura – ma di riconoscere che in assenza del diritto (estinto per prescrizione) manca l’oggetto stesso della perizia.

La sequenza procedurale corretta prevede che la questione prescrizionale debba essere preliminarmente risolta dal giudice competente. Se il giudice accoglie l’eccezione di prescrizione, il diritto risulta estinto e non può configurarsi perizia contrattuale per mancanza dell’oggetto. Se il giudice respinge l’eccezione, il diritto risulta sussistente e può legittimamente attivarsi la procedura peritale per la sola quantificazione.

Nel caso di specie, poiché la compagnia ha preventivamente contestato la prescrizione rivolgendosi al giudice, la questione è stata correttamente rimessa all’accertamento giurisdizionale. I giudici di merito, accogliendo l’eccezione e dichiarando prescritto il diritto, hanno implicitamente riconosciuto l’impossibilità di attivare la perizia contrattuale per mancanza dell’oggetto.

14.2 La soluzione sistematica del contrasto: perizia contrattuale come species dell’arbitraggio

Questa ricostruzione sistematica offre una soluzione efficace e definitiva del contrasto giurisprudenziale che supera la falsa alternativa tra autonomia della perizia contrattuale e sua assimilazione all’arbitrato irrituale. La perizia contrattuale è species dell’arbitraggio ex art. 1349 c.c., non dell’arbitrato irrituale ex art. 808-ter c.p.c.

La distinzione è strutturale, ontologica e inderogabile.

L’arbitraggio (e la sua species perizia contrattuale) ha funzione determinativa di elementi di rapporti esistenti ma quantitativamente indeterminati. L’arbitrato (rituale o irrituale) ha funzione compositiva di controversie su rapporti costituiti ma contestati. La differenza non è meramente terminologica ma attiene alla natura dell’attività svolta dal terzo e ai presupposti della sua legittimazione.

Le conseguenze pratiche di questa qualificazione sono sistematicamente coerenti e praticamente operative:

1. Prescrizione: non sussiste sospensione automatica durante la perizia, dovendo valutarsi preliminarmente la sussistenza del diritto come presupposto indefettibile della procedura;

2. Impugnabilità: seguono le regole dell’arbitraggio ex art. 1349 c.c. (manifesta iniquità per l’equo apprezzamento, mala fede per il mero arbitrio), non quelle dell’arbitrato irrituale;

3. Tutela giurisdizionale: è mantenuta integralmente per le contestazioni sulla sussistenza del diritto ed è preclusa durante la perizia esclusivamente per la quantificazione tecnica, che costituisce l’oggetto specifico e tassativamente delimitato del mandato peritale;

4. Contraddittorio: non è obbligatorio ex art. 808-ter c.p.c., ma può essere opportuno per garantire correttezza e trasparenza della procedura;

5. Effetti negoziali: la determinazione peritale si inserisce nel contratto come specificazione di elementi preesistenti, non come creazione di nuovi assetti giuridici.

Questa soluzione concilia le esigenze di certezza del diritto con la tutela delle parti contraenti: garantisce prevedibilità degli effetti giuridici della clausola peritale, mantiene l’accesso alla tutela giurisdizionale per le questioni di diritto, preserva l’efficienza della procedura per gli aspetti puramente tecnici. Le Sezioni Unite, adottando questa impostazione, potrebbero fornire quella guida sistematica definitiva che da troppo tempo manca agli operatori del diritto, risolvendo irreversibilmente un contrasto che ha generato decenni di incertezza applicativa e disuguaglianza di trattamento in un settore economicamente strategico quale quello assicurativo.

15. Le clausole peritali mal formulate: tra nullità interpretativa e tutela della giurisdizione ordinaria

La questione delle clausole peritali mal formulate rappresenta uno dei nodi più delicati e praticamente rilevanti dell’intera problematica sottoposta alle Sezioni Unite, richiedendo una soluzione che tenga conto tanto dei principi sistematici quanto delle esigenze di tutela sostanziale dei contraenti. L’esperienza giurisprudenziale dimostra infatti che una quota significativa del contenzioso nasce proprio dall’ambiguità redazionale delle clausole, che spesso utilizzano formule ibride o terminologie imprecise che rendono incerta la qualificazione giuridica dell’istituto.

15.1. Il principio di favore per l’arbitrato rituale e le sue implicazioni

La riforma dell’arbitrato del 2006 ha cristallizzato normativamente un principio di favore per l’arbitrato rituale che assume rilevanza decisiva nella risoluzione delle ambiguità interpretative. L’art. 808-ter c.p.c., richiedendo “disposizione espressa per iscritto” per la configurazione dell’arbitrato irrituale, ha stabilito che in caso di dubbio sulla tipologia di arbitrato prescelto dalle parti, si applica automaticamente la disciplina dell’arbitrato rituale ex artt. 806 ss. c.p.c.

Questo principio ermeneutico, tuttavia, opera esclusivamente nell’ambito della distinzione tra arbitrato rituale e irrituale, presupponendo che sia già accertata la natura compromissoria della clausola. Quando invece l’ambiguità riguarda la qualificazione tra perizia contrattuale e arbitrato (di qualsiasi tipologia), il principio non trova applicazione diretta, richiedendo un diverso approccio interpretativo.

Di fronte a clausole ambiguamente formulate, la giurisprudenza ha elaborato criteri interpretativi che privilegiano l’analisi funzionale dell’oggetto demandato al terzo piuttosto che la terminologia utilizzata. La Cassazione civile ha più volte ribadito che “non rileva la denominazione utilizzata dalle parti” ma la “sostanza dell’incarico” conferito.

Agli arbitri irrituali si attribuisce in sostanza il compito di definire in via negoziale le contestazioni insorte o che possono insorgere tra le parti in ordine a determinati rapporti giuridici mediante una composizione amichevole, conciliativa o transattiva o un negozio di accertamento.

Sul piano funzionale i due istituti presentano una indiscutibile prossimità avendo entrambi per oggetto la definizione di una controversia, mediante la sua decisione rimessa ad un terzo. È proprio per questa ragione si può ritenere che entrambi i tipi di arbitrato, almeno nella loro fase genetica, si fondino su manifestazioni d’autonomia privata destinate ad interferire, seppur con effetti diversi, con una funzione pubblica, quale è quella giurisdizionale[202]. Tuttavia, come è noto, numerose sono le differenze. Oltre a quella più evidente appena segnalata in ordine alla natura del provvedimento finale, vi è anche un (ovvia) diverso sistema d’impugnazione intimamente collegato alla natura giuridica del provvedimento conclusivo: il lodo rituale, stante la sua assimilazione ad una sentenza del G.O.,  soggiace al controllo della Corte d’appello, in relazione ai vizi indicati all’art. 829 c.p.c.; il lodo irrituale, invece, assumendo le fattezze di un vero e proprio contratto, potrà impugnarsi al pari di ogni ordinario negozio giuridico, e, dunque, impugnabile innanzi ad una giurisdizione di primo grado, deducendo violazioni di carattere esclusivamente sostanziale. Altre differenze poi vi sono con riguardo al procedimento poiché quello rituale la regolamentazione, pur rimessa alla volontà delle parti, che ne determinano nel dettaglio le modalità di svolgimento, deve in ogni caso adattarsi alla struttura delineata dal codice di procedura agli artt. 816 ss.; per quello irrituale, invece – quanto meno fino alla recente riforma del 2006 – la libertà delle parti è sempre stata ritenuta completa e svincolata da qualsivoglia forma preconcetta ^[203]. Da queste brevissime e sintetiche notazioni, risulta subito evidente come la scelta pattizia dell’arbitrato in una forma o nell’altra costituisca determinazione di fondamentale importanza, che condiziona il successivo andamento del procedimento per quanto riguarda sia l’individuazione delle regole di procedura, sia la tipologia di effetti che potranno scaturire dal lodo sia, infine, il mezzo d’impugnazione di cui le parti, all’occorrenza, potranno servirsi.

È per tutti questi motivi che l’arbitrato, sin dal suo inizio, deve connotarsi chiaramente della forma, rituale o irrituale, voluta dalle parti, anche se va detto, a scanso di ogni equivoco, che  in caso di dubbio il legislatore ha disposto che l’arbitrato debba essere sempre considerato come rituale, superando la opposta impostazione giurisprudenziale formatasi ante riforma 2006.

Tuttavia, quando l’ambiguità della clausola risulti irresolubile nonostante l’applicazione dei criteri interpretativi consolidati, la soluzione sistematicamente più coerente è l’applicazione del principio di favor jurisdictionis, che impone di privilegiare l’accesso alla tutela giurisdizionale ordinaria rispetto alle forme alternative di risoluzione delle controversie.

Questo principio trova fondamento costituzionale nell’art. 24 Cost., che garantisce il diritto inviolabile di difesa e l’accesso alla giustizia, e nell’art. 102 Cost., che stabilisce il monopolio della funzione giurisdizionale in capo alla magistratura ordinaria. Le deroghe a tale monopolio – incluse quelle derivanti da arbitrato o perizia contrattuale – devono essere espresse, inequivocabili e chiaramente delimitate nel loro oggetto.

In caso di dubbio interpretativo irresolubile, quindi, la clausola dovrebbe essere considerata inefficace quanto alla deroga alla giurisdizione ordinaria, mantenendo piena operatività il diritto delle parti di adire il giudice per la risoluzione delle controversie. Questa soluzione concilia l’autonomia contrattuale con la tutela del diritto di difesa, evitando che ambiguità redazionali possano pregiudicare l’accesso alla giustizia.

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[1] Corte Cost., 28 novembre 2001 n. 376, in Riv. trim. dir. proc.civ., 2002, p. 263-279.

[2] A. Arrigoni, Arbitrato irrituale tra negozio e processo , in Riv.trim. dir. proc. Civ , 2007, 341; F. Bartolini, La scelta delle parti fra arbitrato rituale ed irrituale. L’interpretazione della clausola compromissoria fra incertezze giurisprudenziali e interventi legislativi , nota a Cass. 2 luglio 2007, n. 14972, in La nuova giur. civ. com. , 2007, 143; M. Bertoldi, Osservazioni a margine del nuovo art. 808-ter cpc , in Studi in onore di C. Punzi , Torino, 2008, 291 ss.; P. Biavati, Il nuovo art. 808-ter cpc sull’arbitrato irrituale , in Riv. trim. dir. proc.civ., 2007, 4, 1189; M. Boccagna, Appunti sulla nuova disciplina dei rapporti tra arbitrato e giurisdizione , in Studi in onore di Carmine Punzi , II, Torino, 2008, 325, nota 44; G. Borghesi, L’arbitrato del lavoro dopo la riforma , in Riv. trim. dir. proc.civ. , 2006, 832 ss.; Id., L’arbitrato del lavoro dopo la riforma , in Studi in onore di Carmine Punzi , II, Torino, 2008, 335 ss.; M. Bove, La giustizia privata , 2009, 235; Id., art. 808-ter cpc , in Le Nuove Leggi civili commento , 2007, 1197 ss.; Id., L’arbitrato irrituale dopo la riforma , in www.judicium.it ; G. Briguglio, Gli arbitrati obbligatori e gli arbitrati da legge , in Riv. trim. dir. proc.civ, 2003, 81 ss.; Id., Le Sezioni Unite ed il regime della eccezione fondata su accordo compromesso, in Riv.arb. , 2002, 515; M. Brunelli, Provvedimento di ingiunzione e arbitrato: alcune domande vecchie e nuove, nota a Cass. 29.1.1993, n. 1142, in Riv.arb. , 1994, 83; M. Capponi, Arbitrato e giurisdizione , www.jiudicium.it , 5; Id., Rapporti tra arbitri e autorità giudiziaria secondo il nuovo art. 819-ter cpc , in www.judicium.it ; Id., Contro il divieto di arbitrato su diritti disponibili , in Giur.It. , 2006, 1783; Id., Sulla legittimazione del giudice privato a sollevare una questione di costituzionalità , Giust.civ. , 2001, 2883; C. Carpi, Il procedimento nell’arbitrato irrituale , in Riv. trim. dir. proc.civ, 1991, 394 ss.; Id., in Arbitrato , Carpi (a cura di), Arbitrato, Bologna, 2007; Id., Libertà e vincoli nella recente evoluzione dell’arbitrato , in AA.VV., Milano, 2006, 18; C. Consolo, La natura del lodo irrituale ed il luogo di formazione del negozio , in Riv.arb. , 1997, 373 ss.; Id., Le impugnazioni delle frasi e dei lodi , Padova, 2006; Id., Spiegazioni di diritto processuale civile. Profili generali , Padova, 2006; C. Consolo, F. Marinelli, La Cassazione e il “duplice volto” dell’arbitrato in Italia: l’exequatur come unico discriminante fra i due tipi di arbitrato? , in Corr.giur. , 2003, 678 ss.; C.. Consolo, in Consolo-Luiso-Sassani, Commentario alla riforma del processo civile , Milano, 1996; C. Consolo, S. Muroni, L’eccezione di arbitrato rituale come eccezione di “merito” e la supposta inammissibilità del regolamento di competenza , in Giust.civ. , 2001, 1449; A. Corsini, Riflessioni a prima lettura sulla riforma dell’arbitrato , www.judicium.it ; F.P. Luiso, Rapporti fra arbitro e giudice , in Riv. arb. , 2006, 785 ss.; T. Mancini, L’abusività della clausola compromissoria per arbitrato irrituale nei contratti con il consumatore , in www.judicium.it ; F. Menchini, Riforma del diritto arbitrale , in Le nuove leggi civ.comm. , 2007, 1149; Id., Arbitrato verso un modello unitario , Guida dir. 2005, n. 22, 30; G. Nela, Commento all’art. 808-ter cpc , in AA.VV., Le recenti riforme del processo civile , a cura di S. Chiarloni, II, Bologna, 2007, 1644; Id., Le recenti riforme del processo civile. Commentario diretto da Ciarloni , Bologna, 2007, sub art. 808-ter, 1644; Id., Ancora sui rapporti tra arbitro e giudice statale, in Riv.arb. , 2007, 357 ss.; Id., sub art. 819-ter cpc, in Le recenti riforme del processo civile , a cura di S. Chiarloni, Bologna, 2007; E. Neri, Sugli effetti della mancata fissazione del termine per la pronuncia del lodo irrituale , in Riv.arb. , 2006, 133 ss.; P. Odorisio, Prime osservazioni sulla nuova disciplina dell’arbitrato , in Riv. dir. proc. , 2006, 275; G. Olivieri, Brevi considerazioni sulle nuove norme del procedimento cautelare uniforme , in www.judicium.it; G. Picozza, In tema di eccezione di compromesso (nota a Trib. Sciacca, 17 gennaio 2005, n. 9) , in Riv. arb. , 2006, 339 ss.; C.. Punzi, ”Efficacia di sentenza” del lodo , in Riv.arb. , 2005, 829; Id., Ancora sulla delega in tema di arbitrato: riaffermazione della natura privatistica dell’istituto, in Riv. dir. proc. , 2005, 963 ss.; Id., Disegno sistematico dell’arbitrato rituale , I, Padova, 2000, 96 ss.; Id., Il processo civile. Sistema e problematiche , Torino, 2008, III, 273; Id., voce Arbitrato rituale e irrituale , in Enc. giur. Treccani , II, 1988, 3 ss.; Id., Luci ed ombre nella riforma dell’arbitrato , in Riv. ordinare. dir. e proc. civ. , 2007, 406 ss.; Id., Diritto processuale civile. Appendice di aggiornamento , Padova, 2007, 191; G. Rescigno, Arbitrato e autonomia contrattuale, in Riv. arb., 1991, 13 ss.; E.F. Ricci, L’“efficacia vincolante” del lodo rituale dopo la legge n. 25 del 1994 , in Riv.trim. di dir. e proc.civ. , 1994, 808 ss.; Id., Sul contraddittorio nell’arbitrato irrituale , in Rass. arb. , 1987, 13 ss.; Id., L’arbitro di fronte alla litispendenza giudiziaria , in Riv. dir. proc. , 2000, 505 ss.; Id., La “funzione giudicante” degli arbitri e l’efficacia del lodo (un grand arret della Corte costituzionale) , in Riv.dir.proc. , 2002, 351 ss.; G.F. Ricci, La convenzione di arbitrato e le materie arbitrabili nella riforma , in Riv. trim. dir. proc.civ, 2007, 759; Id., art. 815, in AA.VV. Commentario , diretto da E. Carpi, 2a ed., Bologna, 2007, 352; E. Ricci, La delega sull’arbitrato , in Riv. dir. proc. , 2005, 93 ss.; G. Righetti, L’eccezione di compromesso , in Studi in onore di Carmine Punzi , Torino, 2008, 633 ss.; M. Rubino-Sammartano, Il diritto dell’arbitrato , Padova, 2006; G. Ruffini, In tema di interpretazione della clausola compromissoria: i « dubbi » della Suprema Corte e l’art. 1367 , nota a Cass. 10 giugno 1998, n. 5717, in Riv.arb. , 1993, 53 ss.; Id., Patto compromissorio , Riv. arb. , 2005, 722; Id., Sulla distinzione tra arbitrato «rituale» ed «irrituale» , in Riv. arb. , 2002, 750 ss.; Id., voce Arbitrato , in Il diritto – Enciclopedia Giuridica del Sole 24 Ore , I, 2007, 569; Id., art. 819 ter cpc – Rapporti tra arbitri e autorità giudiziaria , in Le nuove leggi civ. com. , 2007, 1360 ss.; F. Salvaneschi, Commento all’art. 816-quinquies , in La riforma del diritto arbitrale a cura di F. Menchini, in Le nuove leggi civ.comm. , 2007, 1296; S. Sangiovanni, Natura contrattuale o processuale dell’arbitrato irrituale? , in I contratti: rivista di dottrina e giurisprudenza , 2008, 876; F. Sassani, L’arbitrato a modalità irrituale , in Riv. arb. , 2007, 26 ss.; G. Zumpano, art. 813-bis cpc , in Le nuove leggi civ.comm. , 2007, 1223; Id., art. 813-ter cpc , in Le nuove leggi civ.comm. , 2007, 1226; Id., art. 815 cpc , in Le nuove leggi civ.comm. , 2007, 1237; E. Zucconi Galli Fonseca, in Arbitrato , a cura di G. Carpi, Bologna, 2001, 514 ss.; Id., Modelli arbitrali e controversie societarie , in Riv. ordinare. dir. e proc. civ. , 2006, 513 ss.

^[3] Sulla legittimazione degli arbitri rituali a sollevare l’incidente di costituzionalità, v. G. Briguglio, Merito e metodo nella pronuncia della Consulta che ammette gli arbitri rituali alla remissione pregiudiziale costituzionale in Riv. arb. 2001, 664 ss.; G. Vaccarella, Il coraggio della concretezza in una storica decisione della Corte costituzionale in Giust. civ. 2001, I, 2887 ss. L’orientamento è stato consacrato dalla riforma del 2006, nell’art. 819 bis, n. 3, cp​

^[4] Cfr. M. Bove, La conciliazione nel sistema dei mezzi di risoluzione delle controversie civili in Riv. dir. proc. civ. 2011, 1065 ss.; Id., Mezzi alternativi di tutela e garanzie costituzionali in Riv. dir. processuale 2000, 318 ss., dove si sottolinea che il processo rappresenta una sorta di extrema ratio cui si ricorre solo dopo il fallimento delle modalità stragiudiziali di composizione delle liti.

^[5] Cfr. F. Carnelutti, Nota sull’accertamento negoziale in Studi in memoria di B. Scorza Roma, 1940, 117 ss.; Id., Istituzioni del processo civile italiano I, Roma, 1936, 60 ss.; Id., Diritto e processo Napoli, 1958, 85; L. Rovelli, La conciliazione, la transazione, il negozio di accertamento in L’arbitrato. Profili sostanziali (a cura di G. Alpa), Torino, 1999, 147 ss.; G. Punzi, Disegno sistematico dell’arbitrato Padova, 2000, I, 33 ss.; Id., Relazioni fra l’arbitrato e le altre forme non giurisdizionali di soluzione delle liti in Riv. arb. 2003, 385 ss.

^[6] F. Carnelutti, Nota sull’accertamento negoziale cit., 117 ss.; M. Cassano – F. Nisati, Arbitrato e risoluzione alternativa delle controversie Milano, 2003; AA.VV., I nuovi contratti nella prassi civile e commerciale – Arbitrato e sistemi alternativi delle controversie in Il diritto privato nella giurisprudenza (a cura di Cendon), Torino, 2004.

^[7] F. Carnelutti, Nota sull’accertamento negoziale cit., 117 ss..

^[8] Sulla dottrina del negozio di accertamento si v. G. Bahr, Die Anerkennung als Verpflichtungsgrund Göttingen, 1967, passim; in Italia: G. Messina, Contributo alla teoria della confessione in Scritti giuridici III, Milano, 1948, 42 ss.; F. Carnelutti, Documento e negozio giuridico in Riv. dir. proc. civ. 1926, I, 181 ss.; G. Candian, Nuove riflessioni sulle dichiarazioni produttive dei negozi giuridici in Riv. dir. proc. civ. 1939, 3 ss.; G. Giorgianni, Il negozio di accertamento Milano, 1939, passim; Fornaciari, Lineamenti di una teoria generale dell’accertamento giuridico Torino, 2002, passim; A. Lener, Attività riconoscitiva e accertamento negoziale Roma, 1970, passim; M. Fabbrini, L’accertamento privato in Scritti giuridici I, Milano, 1989, 45 ss.

^[9] Sulla rinuncia, G. Punzi, Disegno sistematico cit., 33..

^[10] Sulla disciplina dell’arbitraggio ex art. 1349 cc, v. F. Minozzi, Il foglio in bianco come accettazione anticipata nei giudizi arbitrali in Scritti giuridici in onore di C. Fadda IV, Torino, 1906, 385 ss.; F. Carnelutti, Arbitrato estero in Riv. dir. com. 1916, I, 379 ss.; Id., Arbitri e arbitratoriin Riv. dir. proc. 1924, I, 123 ss.; G. Greco, Sui cosiddetti compromessi irrituali in Dir. com. 1918, II, 98 ss.; CM Bianca, Diritto civile III, Il contratto Milano, 1987, 327; A. Catricalà, Arbitraggio in Enc. giur. II, 1988; T. Ascarelli, Arbitri e arbitratori, in Riv. dir. proc. civ. 1929, 320 ss.; G. Marani, In tema di arbitrato, arbitraggio e perizia contrattuale in Riv. ordinare. dir. proc. civ. 1983, 622 ss.; G. Parenzo, Il problema dell’arbitrato improprio, ivi, 151 ss.; G. Furno, Appunti in tema di arbitramento e arbitrato in Riv. dir. proc. 1951, 157 ss.; L. Vasetti, Arbitraggio, in Noviss. Scavare. Esso. Esso. 2, 1958, 823 ss.; G. Schizzerotto, Arbitrato improprio e arbitraggio, Milano, 1963, passim; GB Ferri, In tema di formazione progressiva del contratto e di negozi formali per relationshipem, in Riv. dir. com. 1964, ora in Saggi di diritto civile Rimini, 1992, 220 ss.; Nicolò, La relazione nei negozi formali, in Riv. dir. civ. 1972, I, 120 ss., ora in Scritti in onore di F. Santoro-Passarelli II, Napoli, 1979, 529 ss.; G. Scaduto, Gli arbitri nel diritto privato in Ann. sem. Palermo XI, 1923, 81 ss.; G. Marani, In tema di arbitrato, arbitraggio, perizia contrattuale in Riv. ordinare. dir. proc. civ. 1983, 615 ss.; F. Fazzalari, Arbitrato e arbitraggio in Riv. arbitrato 1993, 583 ss.; T. Ascarelli, Arbitri e arbitratori. Gli arbitrati irrituali in Riv. dir. processo. 1929, 130 ss. Per la funzione dell’arbitro, si v. Cass., 30 giugno 2005, n. 13954, in obbl. e Contratto on line, 2005, 1..

^[11] M. Bove, Sull’efficacia della convenzione per perizia contrattuale (nota a Cass., 17 dicembre 2010, n. 25643, sez. III) in Riv. arb. 2010, IV, 688 ss. Sulla natura, cfr. V. Redenti, Profili pratici del diritto processuale civile 2a ed., Milano, 1939, 196 ss.; N. Elia, In tema di arbitrato irrituale in Giur. compl. cass. civ. 1948, II, 280 ss.; F. Biamonti, Arbitrato (diritto processuale civile) in Enc. dir. II, Milano, 1958, 899 ss.; L. Vasetti, Arbitrato irrituale in Noviss. scavare. Esso. I, 2, Torino, 1958, 846 ss.; L. Carucci, Arbitrato irrituale e visita medica collegiale nel sistema delle assicurazioni sociali in Ann. Fac. Giur. Camerino 1962, 221 ss.; G. Schizzerotto, Arbitrato improprio e arbitraggio 2a ed., Milano, 1967, 264 ss.; G. Vecchione, Perizia contrattuale, arbitrato irrituale e arbitraggio in Foro pad. 1953, I, 405 ss.; Recchia, Arbitrato irrituale in Appendice Noviss. scavare. Esso. I, Torino, 1980, 362 ss.; A. Catricalà, Arbitraggio in Enc. giur. II, Roma, 1988, 2 ss.; G. Punzi, Arbitro. 1) Arbitrato rituale e irrituale in Enc. giur. Roma, 1988, 38 ss.; Bronzini, Differenze fra arbitrato irrituale e perizia tecnica contrattuale in Arch. civ. 1991, 711 ss.; A. Zuddas, L’arbitraggio Napoli, 1992, 217 ss.; G. Gianola, Brevi nota sulla perizia contrattuale in Giur. Esso. 1993, I, 1, 1095 ss.; M. Nardelli, Patto di perizia contrattuale ed eccezione di arbitrato in Giur. Esso. 1994, I, 2, 1187 ss.; A. Criscuolo, Arbitraggio e determinazione dell’oggetto del contratto Napoli, 1995, 61, 278; S. Dimundo, La perizia contrattuale in: G. Alpa (a cura di), L’arbitrato. Profili sostanziali I, Torino, 1999, 208 ss.; E. Gabrielli, I contratti in generale 1, in Trattato dei contratti dir. da Rescigno, Torino, 1999, 739 ss. In giurisprudenza c. Cass., 10 maggio 2007, n. 10705; Cass., 4 settembre 2003, n. 12880, in Giur. Esso. 2004, 1857 ss.

[12]             S. Ciarloni, La conciliazione stragiudiziale come mezzo alternativo di riduzione delle dispute, in Riv. Dir. proc., 1995, 694 ss.; C. Punzi, Conciliazione e arbitrato, Riv. Dir proc., 1994, 1028 ss.; G. Verde, La conciliazione come filtro nelle controversie agrarie, in Riv, dir. proc., 1995, 671.

[13] Quanto alle differenze tra l’arbitrato e gli istituti indicati nel testo si rinvia all’ultima sezione del presente capitolo. Qui basti solo ricordare che tra i mezzi per la risoluzione delle controversie alternativi al giudizio statale dinanzi indicati, alcuni sono stati in passato oggetto di acceso dibattito dottrinario dubitandosi della loro stessa ammissibilità (esempio per i negozi di accertamento relativamente al quale il Puccini, Contributo allo studio dell’accertamento privato, 1958, 175 ha notato come possa “sembrare ironia della sorte per un negozio destinato a risolvere l’incertezza, eppure nessun altro istituto appare fonte di incertezze come il negozio di accertamento”). Di altri, invece, è tutt’ora acceso il dibattito circa la natura, gli effetti ed il rapporto con la giurisdizione statale: il riferimento è evidentemente all’arbitrato che rappresenta l’alternativa più classica di risoluzione “informale” e “celere” delle liti, nei confronti dei giudizi contenziosi ordinari, i quali sono complicati ed esasperatamente lenti. Cfr. in tal senso L.Comoglio Mezzi alternativi cit., 318 ss.

^[14] G. Pisanelli, Compromesso, in Dig. it. Torino, 1896-1899, VII, 546.

^[15] S.Stasi, L’azione di accertamento nel processo arbitrale, in Riv. Arbitrato 2008, 04, 509.

^[16]Dig. l. 23, § 2, De receptis qui arbitrium.

^[17] Compromissum ad similitudinem judiciorum redigitur, et ad finiendas lites pertinet in Dig. l. 1, De receptis cit. 4,8. Per una ottima ricostruzione storica dell’istituto v. C. Stasi, L’azione di accertamento nel processo arbitrale, in Riv. Arbitrato 2008, 04, 509.; G. Panzarini, I profili di modernità degli arbitrati greci e romani nei principi e nelle regole tecniche da esse trapassati, con sorpendenti coincidenze, negli odierni arbitri, in Governo dell’impresa e mercato delle regole, Scritti giuridici per Guido Rossi, Milano, 1203 ss. Tradizionalmente il fondamento dell’arbitrato viene rinvenuto nella esistenza di gruppi amicali, nel quale si individua l’amicus communis ovvero nella presenza di comunità soggettive omogenee non necessariamente dotate di regole cogenti, nelle quali la risoluzione delle controversie veniva affidata ad un soggetto che godesse al contempo di una particolare fiducia all’interno del gruppo, nonché di una specifica aucotiratas derivategli dalla sua reputazione e dal suo prestigio personale. F. Danovi, Le fonti normative, cit., 85 ss.; Punzi, Disegno sistematico cit., 13 il quale richiama criticamente il lavoro di V. Mozzarella, Arbitrato e processo, Padova, 1968 o in chiave marxista di Collura, Contributo allo studio dell’arbitrato in Italia, Milano, 1978. Lo spirito originario ha lasciato tracce evidenti nel nucleo dell’istituto, dovendosi riconoscere che la giustizia arbitrale può rivestire un effettivo significato e assumere una concreta ragion d’essere unicamente ove in qualche misura si distacchi dai modelli propri del processo statuale. In effetti in un confronto con la giurisdizione ordinaria, «l’arbitrato rappresenta una forma processuale non sclerotizzata ed immota, ma al contrario duttile e suscettibile di venire incontro alle esigenze specifiche di chi vi fa ricorso. Questo perché in esso la volontà delle parti compromettenti riveste sempre una importanza primaria, non soltanto quale elemento propulsore del giudizio, ma altresì quale fattore di disciplina e di individuazione delle regole di svolgimento del procedimento» . Esattamente così F. Danovi, Le fonti normative, cit., 85 ss. Sui profili storici, v. Caia, L’arbitrato nella pubblica amministrazione. Vicenda storica, in Arbitrato e Pubblica Amministrazione, Milano, 1999, 32 ed in particolare 35 ss., al quale si rinvia anche per i riferimenti all’ordinamento francese; id., Arbitrato e modelli arbitrali nel diritto amministrativo, i presupposti e le tendenze, Milano, 1989, passim; Mortara, Commentario del codice e delle leggi di procedura civile, Milano, 1923, III, 39 ss. che non vedeva l’arbitrato come una manifestazione legittima dell’autonomia privata ma come un vulnus alla sovranità dello Stato.

^[18] V. Sentenza arbitrale, in Dig. it., cit., vol. XXI. 660.

^[19] Cfr. art. 8 c.c. 1865. In dottrina v. M. Amar, Dei giudizi arbitrali. Studi, 2ª ed., Torino, 1879, 20 ss., spec. 28 s. e 85.

^[20] G.Bugliani, La successione nel processo arbitrale tra riassunzione e conservazione degli effetti della domanda, in Riv. Arb.2008, 3, nota n. 28. Nel Commentario del codice e delle leggi di procedura civile, Milano, 1923, III, 39 ss.; F. Auletta, L’Arbitro: giudice a quo rispetto alla Corte Costituzionale? in Riv. Arbitrato, 2000, 815 ss.;

^[21] Si vedano G. Verde, Sul monopolio dello Stato in tema di giurisdizione, in Riv. dir. proc., 2003, 371, che ritiene esservi un vasto consenso in ordine alla fungibilità delle giurisdizioni (statale, estera, privata) essendo bastevole a qualificare il giudizio come giurisdizione il fatto che a decidere sia un soggetto terzo ed imparziale ad esito di un procedimento predeterminato (su queste idee, comunque, F. Benvenuti, Disegno dell’amministrazione italiana. Linee positive e prospettive, Padova, 1996. In questo senso, v. Ricci, Il nuovo arbitrato societario, cit., 527, secondo il quale «in tanto si può a priori confinare l’arbitrato nel campo della pura e semplice composizione negoziale, in quanto non si voglia che l’esito giurisdizionale sia conseguito con strumenti diversi dal processo togato, pensandosi alla tutela giurisdizionale da parte dello Stato come ad un monopolio del potere piuttosto che come ad un servizio per chi ne ha bisogno».

^[22] Sul punto si rinvia a Barile, L’arbitrato rituale e la Corte costituzionale, cit., in tema di analisi dell’art. 102 Cost., fondata sul presupposto di una riserva di statualità della giurisdizione (e l’idea che il lodo acquisti natura giurisdizionale nell’ordinamento solo con l’intervento del giudice dello Stato è tutt’ora diffusa).

^[23] G. Verde, Lineamenti di diritti dell’arbitrato, Torino, 2006, 1; naturalmente ciò non significa che tra le parti il lodo e la sentenza producano gli stessi effetti, ma che il lodo per essere eseguito coattivamente ha bisogno dell’intervento del potere statale.

[24] B. Sassani, L’arbitrato a modalità irrituale, in Riv. Arb., 2007, 25, e Marinelli, La natura dell’arbitrato irrituale. Profili comparatistici e processuali, Torino, 2002, FESTI, La clausola compromissoria, in Gabrielli e Luiso, I contratti di composizione delle liti, Torino, 2005, II, 893 e Cecchella, Il contratto d’arbitrato, in ID., L’arbitrato, Torino, 2005 è messa in discussione da una parte autorevole della dottrina, secondo la quale il lodo rituale e il lodo irrituale hanno entrambi gli effetti di un negozio stipulato tra le parti (Punzi, Disegno sistematico dell’arbitrato rituale, cit., 81, ID., La riforma dell’ arbitrato, in Riv. dir. proc., 1983, 78 – spec. 84 e ss – nonché ID., L’efficacia del lodo arbitrale, ivi., 1995, 10 – spec. 14 e ss – insegnamento cui aderiscono Monteleone, Diritto processuale civile II ed., Padova, 1995, 847, Ruffini, Arbitrato e disponibilità dei diritti nella legge delega per la riforma del diritto societario, in Riv. dir. proc., 2002, 133, ID., “Efficacia di sentenza” del lodo arbitrale ed impugnazione incidentale per nullità, in Riv. arb., 2000, 465 – spec. 470 ss. – altri, invece, ritengono che gli effetti del lodo diventano quelli della decisione giudiziaria solo in conseguenza all’exequatur – in tal senso Fazzalari, L’arbitrato Torino, 1997, 87, ID., Lodo e sentenza (ancora sulla “natura” negoziale del lodo), in Riv. dir. proc., 1990, 378, ID., Arbitrato (teoria gen. e dir. proc. civ.), in Dig. disc. priv., sez. civ., s.d. ma 1987, 389 – spec. 400 ss. – ; l’idea che l’arbitrato abbia natura negoziale è autorevolmente sostenuta anche in giurisprudenza. Si veda la famosa sentenza di cui si dirà approfonditamente nel corso dell’opera Cass., sez. un., 3 agosto 2000, n. 527, in Riv. dir. proc., 2001, 254, ove il commento di RICCI, La “natura” dell’ arbitrato rituale e del relativo lodo: parlano le Sezioni Unite, ed in Corr. giur., 2000, 51 con commenti di Consolo, Ruffini Marinelli ovvero in Riv. arb., 2000, 699 ss., con nota di Fazzalari, Una svolta attesa in ordine alla “natura” dell’ arbitrato ; Cass., sez. I, 27 novembre 2001, n. 15023, in Riv. dir. proc., 2002, 1238, annotata da RICCI, La Cassazione insiste sulla natura “negoziale” del lodo arbitrale: nuovi spunti critici; Cass., sez. un.,15 giugno 2002, n. 9281, in Foro it., 2002, I, c. 2299 ss. con commento di Barone. L’opposta opinione è sostenuta da Ricci, L’”efficacia vincolante” del lodo arbitrale dopo la legge n. 25 del 1994, in Riv. trim. dir. proc. civ, 1994, 810, ID., La “natura” dell’ arbitrato rituale e del relativo lodo: parlano le Sezioni Unite, in Riv. dir. proc., 2001, 259, ID., La “funzione giudicante” degli arbitri e l’efficacia del lodo (Un grand arrêt della Corte Costituzionale), in Riv. dir. proc., 2002, 351; Tarzia, Conflitti tra lodi arbitrali e conflitti tra lodi e sentenze, in Riv. dir. proc., 1994, 631.

^[25] G. Verde, Lineamenti di diritto dell’arbitrato cit., 11; M. Bove, Ancora sull’arbitrato irrituale in www.judicium.it ; C. Corbi, L’intramontabile fascino della cd teoria unitaria e l’ambiguità dell’arbitrato irrituale o libero nota a Trib. Paola, 16 gennaio 2010, n. 12, sez. I, in Riv. Arb., 2010, 2, 327; .F.P Luiso, Diritto processuale civile IV, Milano, 2007, 361 ss..

^[26] L’arbitrato libero entra ufficialmente nell’ambito degli istituti giuridici ibernati nel nostro sistema con una sentenza della Corte di cassazione di Torino del 1904, nella quale venivano fissati i seguenti principi: “è valida l’obbligazione assunta fra due o più industriali di deferire la loro controversia a terzi e di accettarne ed eseguirne le statuizioni. Una tale obbligazione non dà luogo ad un giudizio arbitrale e non è perciò posta alle regole del compromesso. La parte che si rifiuta di ottemperare alla statuizione del terzo è responsabile di inadempimento contrattuale”. Con tale sentenza di affermava molto semplicemente che, se “è indubbiamente lecito alle parti di risolvere concordemente una controversia, mettendo le basi d’una risoluzione fra di loro concordata”, non si vede per quale motivo non potrebbe “essere lecito alle medesime di accettare preventivamente quelle basi che verranno stabilite da un collegio di persone di loro comune fiducia, obbligandosi a considerarle come stabilite convenzionalmente fra di loro”. Qui, si aggiungeva, non c’è alcuna interferenza con il fenomeno arbitrale disciplinato dal codice di procedura civile, poiché le parti non chiedono un giudizio, non instaurano un processo, non aspirano ad una sentenza e tanto meno ad un atto di soluzione della lite che possa essere titolo esecutivo.

^[27] C. Cecchella, Il contratto di arbitrato in L’Arbitrato (a cura di), Torino, 2005, 4.

^[28] S. Satta, Contributo alla dottrina dell’arbitrato Milano, 1969, 180 ss.; G. Punzi, voce Arbitrato (rituale e irrituale) in Enciclopedia giuridica Treccani Roma, 1995, 3-7; id., La riforma dell’arbitrato in Rivista di diritto processuale 1983, 78 ss.; C. Cecchella, L’arbitrato nelle controversie di lavoro Milano, 1990, 407; F. Fazzalari, Fondamenti dell’arbitrato in Rivista dell’Arbitrato 1995, 1 ss.; F. Luiso, Diritto processuale civile cit., 312; G. Monteleone, L’arbitrato nelle controversie di lavoro – ovvero – esiste ancora l’arbitrato irrituale? in Rivista trimestrale di diritto processuale civile 2001, pag. 43 ss., in particolare 48 ss..

^[29] Secondo Corte Appello Firenze, 14.04.2008, n. 541, sez. I con nota di E. Occhipinti È nulla, per indeterminatezza dell’oggetto, la convenzione arbitrale che non consente di stabilire se le parti abbiano voluto un arbitrato rituale o un arbitrato irrituale, in Rivista dell’arbitrato 2008, 3, 376.

^[30] Così G. Barbieri – E. Bella, Il nuovo diritto dell’arbitrato, in Tratt. dir. Comm., diretto da Francesco Galgano, Padova, 2007, 3. F. Danovi, Le fonti normative, in AA.VV. Arbitrato, ADR, conciliazione, diretta da M. Rubino-Sammartano, Bologna, 2009, 86.

^[31] R. Aloisio, voce Arbitrato, in Dizionario dell’arbitrato a cura di N. Irti, 4.

^[32] R. Carleo, Le vicede soggettive della clausola compromissoria, Torino, 1 ss.

^[33] Il termine convenzione arbitrale si rinviene nella convenzione di Ginevra del 21 aprile 1961, ratificata con la legge del 10 maggio 1970, n. 418, il cui art. 1 comma 2°, stabilisce che “si intende per convenzione di arbitrato sia una clausola compromissoria inserita in un contratto, sia un compromesso, contratto o compromesso firmato dalle parti oppure contenuto in uno scambio di note, telegrammi o telecomunicazioni tramite telescrivente e, nei rapporti tra paesi le cui leggi non impongono la forma scritta alla convenzione di arbitrato, ogni convenzione conclusa nelle forme ammesse da dette leggi”. Del pari la convenzione di New York del 10 giugno 1958, ratificata con la legge del 19gennaio 1968, n. 62 sia pure in modo più generico all’art. 2 comma 2° considera per “convenzione scritta” con cui le parti si obbligano a sottomettere ad arbitro tutte le controversie o alcune controversie, una clausola compromissoria inserita in un contratto o un compromesso sottoscritto dalle parti o contenuto in uno scambio di lettere o di telegrammi. La convenzione di New York disciplina il riconoscimento e l’efficacia della sentenza arbitrale straniera, ed è stata ratificata dalla maggior parte degli Stati, diventando una sorta di testo base dell’arbitrato. La convenzione di Ginevra è relativa all’arbitrato commerciale internazionale, del quale fornisce una disciplina uniforme. Entrambe le convenzioni hanno influenzato il diritto interno dell’arbitrato, non solo attraverso l’elaborazione giurisprudenziale, ma anche con le riforme legislative più recenti, ed in particolare con la legge del 9 febbraio 1983, n. 28. Come osservato da Bernoni, L’arbitrato, Bologna, 1993, 185 le convezioni predette, hanno influito specialmente per quanto riguarda lo svincolo del lodo dall’exequatur (v. in merito la convenzione di New York) e la capacità dello straniero di essere arbitro.

^[34] R. Carleo, Le vicende soggettive cit., 1 Con tale espressione si intende denominare il rapporto che nasce in seguito alla stipulazione di un compromesso o di una clausola compromissoria. Sulla distinzione tra clausola compromissoria e compromesso per ora ci sia consentito il solo richiamo a Carnelutti, Pactum de compromettendo? Nota ad Ap Milano 21.07.1933, in Riv. Dir. proc., 1934, II, 97.

^[35] È evidente nota R. Carleo, Le vicende soggettive cit., 1 nt. 1 “che l’indagine sulle vicende soggettive interessa molto di più la clausola compromissoria che il compromesso, poiché il rapporto nascente da quest’ultimo ha una durata limitata, essendo il “ciclo vitale”, a differenza di quello della clausola, destinato ad esaurirsi con la soluzione della determinata controversia alla quale si riferisce”. Nota L. Comoglio, Mezzi alternativi di tutela e garanzie costituzionali, in Riv, dir processuale, 2000, 349 come Il sistema giudiziario italiano non conosca un procedimento arbitrale che possa dirsi connesso o comunque derivato da procedimenti giudiziari, o che sia anche solo attivato sotto una diretta sponsorizzazione del giudice ordinario e ciò a differenza di quanto accade nel sistema nord americano che, all’opposto, consente invece forme arbitrali “court annexed”, nel più ampio contesto dei metodi di risoluzione alternativa delle liti.

^[36] Cass. Sez. Un. 10.02.1992, n. 1458, in Foro it., 1992, 673.

^[37] La Corte costituzionale, 27 febbraio 1996, n. 54, in Giur. It., 1996, con nota di Castellani [Nota in tema di illegittimità costituzionale dell’arbitrato obbligatorio], ha dichiarato fondata la questione richiamando la giurisprudenza più recente sul punto (sentt. nn. 49, 206 e 232 del 1994). L’imposizione ex lege alle parti di sottoporre determinate controversie a collegi arbitrali costituisce una violazione del diritto di azione (art. 24, 1° comma, Cost.), ed una negazione della tutela giurisdizionale (art. 102, 1° comma, Cost.). Sotto il primo profilo, il diritto di azione implica che la scelta del giudizio arbitrale debba fondarsi sulla libera determinazione delle parti; in altri termini il diritto di azione può essere esercitato sia in forma positiva, scegliendo cioè di adire l’autorità giudiziaria ordinaria, sia in forma negativa, rinunciando alla giurisdizione statale per devolvere la controversia ad un arbitro o ad un collegio arbitrale. Sotto il secondo profilo, il principio dell’unicità della funzione giurisdizionale non tollera eccezioni che non siano riconducibili all’art. 103 Cost. (giurisdizioni speciali) oppure alla volontà delle parti; non vi è spazio per un terzo tipo di deroga, quale sarebbe quella dell’arbitrato obbligatorio ex lege. Sull’arbitrato obbligatorio, oltre alle sentenze già indicate, cfr. Corte cost., sent. n. 127 del 1977, in Giur. Cost, 1977, 1103, commentata in dottrina da G. Pini, Gli arbitrati tra Scilla e Cariddi, in Riv. Trim. Dir. Proc. Civ., 1979, 672; G. Ercolani, Considerazioni sull’incostituzionalità dell’arbitrato obbligatorio in tema di invenzioni dei dipendenti, in Ardi. Giur, 1979, 593; V. Andrioli, L’arbitrato obbligatorio e la Costituzione, ibid., 1143; D. Scozzafava, Il problema della legittimità costituzionale dell’arbitrato obbligatorio, in Giur. It, 1978, I, 1;. Cfr. ancheCorte cost., sent. n. 488 del 1991, commentata da G. Recchia, «Disponibilità dell’azione in senso negativo» ed incostituzionalità dell’arbitrato obbligatorio, in Riv. Arbitrato, 1992, 249. Nota G. Basilico La risoluzione arbitrale delle controversie in materia di pubblici appalti: dagli arbitrati obbligatori agli arbitrati amministrati, in Giut civ., 2000, II, 36 “Che l’arbitrato rappresenti anche una soluzione di fuga dalla giurisdizione è vero; che ciò venga poi motivato con l’intento di comprimere i tempi fisiologicamente occorrenti per ottenere un provvedimento giurisdizionale, lo è altrettanto. Ma l’idea dell’arbitrato obbligatorio va oltre: esso si aggancia ad un retaggio angusto di sfiducia nei confronti della giurisdizione che induce a distogliere integralmente, di volta in volta, dalla giurisdizione un’intera categoria di controversie; il quale retaggio in sé, può essere anche, qualche volta, condiviso, ma senz’altro mai generalizzato”. Corte cost., sent. n. 127 del 1977, in Giur. Cost, 1977, 1103, commentata in dottrina da V. Andrioli, L’arbitrato obbligatorio e la Costituzione, ibid., 1143; G. Ercolani, Considerazioni sull’incostituzionalità dell’arbitrato obbligatorio in tema di invenzioni dei dipendenti, in Ardi. Giur, 1979, 593.

^[38] R. Carleo, Le vicende soggettive cit., 9.

^[39] Pertanto nell’ipotesi di arbitrato obbligatorio, se la fonte della obbligatorietà è costituita da una norma di legge si impone la rimessione della questione alla Corte costituzionale per la relativa declaratoria illegittimità costituzionale: qualora tale fonte sia rappresentata da una norma regolamentare, questi deve essere disapplicata dal giudice ai sensi dell’art. 5 1. 20 marzo 1865 n. 2248 all. E.

^[40] L Grisostomi Travaglini Rilievi sulla parziale illegittimità costituzionale del sistema declinatorio della competenza arbitrale in materia di opere pubbliche, nota a Corte costituzionale 09.05.1996, n. 152, in Giust. civ., 1996, 2494.

^[41] In effetti, non v’è traccia nella Costituzione di norme relative all’arbitrato o a strumenti di risoluzione delle controversie alternativi alla giurisdizione se non in relazione al contenuto di trattati internazionali che le Camere debbano ratificare (art. 80).

^[42] In dottrina v. L. Antonioli, Arbitrato e giurisdizione esclusiva, Milano, 2004, 25 ss.; M. Bove, Il patto compromissorio rituale, in Riv. Dir. Civ., 2002, I, 416; G. Berlinguer, Scelta degli arbitri e autonomia delle parti tra diritto comune e disciplina delle opere pubbliche, in Riv. Arb., 1998, 531.

^[43] Infatti tale norma prescrive che «nessuno può essere distolto dal giudice naturale precostituito per legge», da leggersi anche nel senso che nessuno può essere costretto ad intraprendere forme di risoluzione delle controversie alternative alle vie giudiziali.

^[44] Sul punto come si vedrà Corte cost., 12 febbraio 1963, n. 2; Id., 6 giugno 1968, n. 62 e Id., 14 luglio 1977, n. 127.

^[45] Non pare casuale che proprio da questo punto di vista lo affronti F. Benvenuti, L’arbitrato tra Stato e Società, ora in Scritti giuridici, Milano, 2006, 4227, ove anche la considerazione per la quale, “anche questo è frutto della Rivoluzione francese, nella interpretazione napoleonica, il principio della giurisdizione unica corrisponde al principio di organizzazione centralistica dello Stato. Ma tutto questo oggi è entrato in profonda crisi. La centralità dello Stato, in un ordinamento come il nostro, viene ad essere equilibrata dal principio di autonomia, la quale non è soltanto quella degli enti autonomi, che può esser considerata come un’autonomia istituzionale, ma è anche quella di tutti i soggetti che vivono nell’ambito dello Stato”; ed “il principio di autonomia assume la sua massima estensione proprio attraverso l’arbitrato il quale è un modo privato di risoluzione delle controversie: esso si contrappone, quindi, alla giurisdizione come giurisdizione statale”; ecco allora la conclusione “nel rapporto tra Stato e Società si sta prospettando il momento, non avveniristico ed in molti casi già presente, in cui la Società con la propria autonoma organizzazione prevale sull’organizzazione dello Stato. Ciò non significa che lo Stato debba venir meno, ma significa che esso deve essere ricondotto a compiti più ristretti e l’arbitrato indica che ormai la Società sta uscendo di tutela per diventare il vero elemento motore del progresso stesso dello Stato”. Cfr. anche Fazzalari, L’arbitrato, Torino, 1997, 35 ss..; A. Berlinguer, Scelta degli arbitri e autonomia delle parti tra diritto comune e disciplina delle opere pubbliche, cit., 531 ss. Contra G. Ruffini, Volontà delle parti e arbitrato nelle controversie relative agli appalti pubblici, in Riv. Arb., 2001, 643; Satta, Commentario al codice di procedura civile, IV, 2, Milano, 1971, 193 ss.

^[46] Per la ricostruzione di questi orientamenti, F. Auletta Tra illegittimità costituzionale e non fondatezza della questione: una terza via per le leggi di arbitrato «obbligatorio»?, in Riv. arb., 2000, 277 passim, che definisce illegittimità della legge per commissione (previsione dell’arbitrato come obbligatorio) o omissione (formulazione che non consente la derogabilità dell’arbitrato a favore della giurisdizione statale). Si veda anche F. Fazzalari, Contro l’arbitrato obbligatorio, in Riv. Arb., 1993, 213 e, più recentemente A. Domenichelli, La risoluzione in via giudiziaria o arbitrale delle controversie in materia di opere pubbliche, in G. Villata (a cura di), L’appalto di opere pubbliche, Padova, 2004, 1021) e la giurisprudenza in argomento, F. Auletta, Tra illegittimità costituzionale e non fondatezza della questione: una terza via per le leggi di arbitrato «obbligatorio»?, in Riv. Arbitrato, 2000, 277 (a commento della sentenza n. 115/2000 della Corte cost. F. Luiso, È obbligatorio l’arbitrato previsto dalla legge quadro in materia di lavori pubblici?, cit.; F. Cavallini, Profili costituzionali della tutela arbitrale, in Riv. dir. proc., 2003, 797), G. Gaggero, L’arbitrato obbligatorio, in Alpa (a cura di), L’arbitrato. Profili sostanziali, I, Torino, 1999, 81 (ove una puntuale ricostruzione della normativa all’epoca), G. Berlinguer, Scelta degli arbitri e autonomia delle parti tra diritto comune e disciplina delle opere pubbliche, in Riv. Arbitrato, 1998, 522 ; G. Recchia, L’arbitrato in materia di opere pubbliche e norme costituzionali, in Riv. Arbitrato, 1996, 501, dedicato al commento alla sentenza della Corte cost., 2 maggio 1996, n. 152 di declaratoria di illegittimità costituzionale – tema sul quale, comunque, Cassese, Il commento (a Corte cost., 9 maggio 1996 n. 152), in Giorn. dir amm., 1996, 524, per il quale, la Consulta avrebbe proseguito un’opera, «iniziata nel 1977 (sentenza n. 127) diretta a ricondurre nell’alveo del diritto comune un istituto di cui le amministrazioni si erano impadronite, trasformandolo in un privilegio»; la stessa decisione è commentata da G. Recchia, L’arbitrato in materia di opere pubbliche e norme costituzionali, in Riv. Arbitrato, 1996, 3, 504 e Ferraris, La Corte costituzionale si pronuncia in tema di arbitrato obbligatorio, in Nuova giur. civ. comm., 1988, I, 3 -; sulla giurisprudenza costituzionale, aggiornato alla fine degli anni Novanta, M. Fadda- C. Iasiello, L’arbitrato nella disciplina costituzionale, in L’arbitrato. Profili sostanziali, cit., 49, L. Grisostomi Travaglini, Rilievi sulla parziale illegittimità costituzionale del sistema declinatorio della competenza arbitrale in materia di opere pubbliche, in Giust. civ., 1996, I, 2497 (sulla distinzione tra arbitrato «obbligatorio» e «da legge», sulla quale comunque, Capaccioli, o ult. cit.), F. Fazzalari, L’arbitrato nei lavori pubblici: il giudice togato come arbitro ed altri problemi, Riv. Arbitrato, 1996, II, 315, a commento – critico – di TAR Lazio, 5 giugno 1996, n. 1487, E. Occhipinti, La volontarietà dell’arbitrato nelle opere pubbliche: questioni ancora aperte e recente intervento del Consiglio di Stato, in Riv. Arbitrato, 2004, 98, che propone una ricapitolazione delle oscillazioni del legislatore e della giurisprudenza e delle norme del d.R. 21 dicembre 1999, n. 554 e del capitolato delle opere pubbliche; sulla natura (processuale) dell’art. 6, C. Consolo, Sul «campo» dissodato della compromettibilità in arbitri, in Dir. arb., 2004, 231; sull’evoluzione della disciplina, le sue continue oscillazioni e frequenti contraddizioni, la scienza del processo civile si è spesso concentrata, sicché possono leggersi almeno, G. Berlinguer, A proposito della compromettibilità delle controversie in materia di lavori pubblici, della nomina di arbitri per relationem, dei requisiti di forma ex art. 1341 c.c., ed altro ancora, in Riv. Arbitrato, 1997, 4, 76, (scritto in un clima culturale caratterizzato dal «graduale superamento, nella definizione dell’assetto giurisdizionale dello Stato, della tradizionale distinzione tra diritti soggettivi ed interessi legittimi»), le doglianze di F. Fazzalari, L’arbitrato nei lavori pubblici: il giudice togato come arbitro ed altri problemi, in Riv. Arb., 1996, 313 (per il quale «il campo dei contraenti dei lavori pubblici -A. e privati – è, a dir poco, disorientato dalla situazione normativa venutasi a creare in ordine alla soluzione delle controversie, dal febbraio 1994 in poi»), l’indicazione delle confusioni in G. Fusillo, Art. 31-bis della legge Merloni come «norma-sopravvenuta» e deroga alla perpetuatio jurisdictionis, ivi, 1998, 36; sull’arbitrabilità delle controversie che ricadono nella giurisdizione esclusiva ed il riparto di giurisdizione F. Fazzalari, Una svolta attesa in ordine alla «natura» dell’arbitrato, in Riv. Arbitrato, 2000, 704, ove la compiuta discussione sulla natura negoziale dell’istituto (e gli effetti sul riparto) e quella sull’incompetenza, carenza di giurisdizione o invalidità della clausola relativa alle controversie non compromettibili, Selvaggi, Giurisdizione esclusiva e arbitrato, ivi, 1999, 611 e, in ordine alle concessioni di sola costruzione in particolare, G. Berlinguer, Per l’arbitrabilità delle controversie in materia di lavori pubblici, ivi, 1995, 849 – tema sul quale anche, Fusillo, Arbitrato e concessione amministrativa, ibidem, 359 e, più specificatamente, Id., Clausola arbitrale e concessione di pubblico servizio, ivi, 1994, III, 571, con ampie osservazioni sulla l. 142/1990; S. Vitale, L’assolutismo del Consiglio di Stato…, cit., con valorizzazione del «progressivo diffondersi di modelli consensualistici nell’ambito del procedimento amministrativo» ai quali si relaziona l’ampliamento della «gamma delle forme di tutela amministrativa, irragionevolmente compressa, ante legem n. 205/2000, dall’inammissibilità in tale ambito di sistemi di giustizia di matrice negoziale».

^[47] Cfr. da ultimo Corte cost., 8 giugno 2005, n. 221, in Gazz. Uff. n. 24, I Serie speciale, 15 giugno 2005, 21 ss.

^[48] Corte cost., 8 giugno 2005, n. 221 cit. «il fondamento di qualsiasi arbitrato è da rinvenirsi nella libera scelta delle parti: perché solo la scelta dei soggetti (intesa come uno dei possibili modi di disporre, anche in senso negativo, del diritto di cui all’art. 24, comma primo, Cost.) può derogare al precetto contenuto nell’art. 102, comma primo, Cost. […], sicché la “fonte” dell’arbitrato non può piú ricercarsi e porsi in una legge ordinaria o, piú generalmente, in una volontà autoritativa».

^[49] Favorevoli all’arbitrato obbligatorio in dottrina vanno ricordati i seguenti autori: Caia, Arbitrato e modelli arbitrali nel diritto amministrativo, Milano, 1989, 81 ss.; Alpa, Circolazione dei modelli di risoluzione stragiudiziale delle controversie, in Doc. Giustizia, 1993, 1519 ss.; Id La clausola arbitrale nei contratti del consumatore, in AA.VV., L’arbitrato. Profili sostanziali, II, a cura di Alpa, 750; Luiso, Diritto processuale civile, IV, Milano, 2000, 77 ss.

^[50] Cfr. Corte Cost. n. 127 del 1977.

^[51]G. Barile, L’arbitrato rituale e la Corte costituzionale, in Riv. arb., 1992, 209 ss.; Recchia, “Disponibilità dell’azione in senso negativo” ed incostituzionalità dell’arbitrato obbligatorio, in Riv. arb., 1992, 247 ss.; Punzi, Disegno sistematico dell’arbitrato, I, Padova, 2000, 21 ss.

^[52] Corte cost., 8 giugno 2005, n. 221, in Riv. arbitrato, 2005, 515 ss., con nota di G. Verde, La Corte costituzionale fa il punto su Costituzione e arbitrato.

^[53] C. Consolo, Sul “campo” dissodato cit.; Cavallini, Profili costituzionali della tutela arbitrale, cit. 797 ss. V. anche Consolo, L’equo processo arbitrale nel quadro dell’art. 6, § 1, della convenzione europea dei diritti dell’uomo, in Riv. dir. civ., 1994, I, 453 ss.

^[54]G. Verde, L’arbitrato e gli arbitrati, in AA.VV., Diritto dell’arbitrato, cit., 60.

^[55] G. Gaggero, L’arbitrato obbligatorio, in L’arbitrato profili sostanziali, Giurisprudenza sistematica di diritto civile e commerciale diretta da W. Bigiavi, Torino, 1999 I, 60, evidenzia come in quell’occasione, non è stato affrontato immediatamente il tema della compatibilità dell’istituto arbitrale con le norme della Carta costituzionale: nel caso sottoposto al giudizio della Corte, l’arbitrato era imposto da una normativa regionale, il Collegio ha pertanto potuto motivare la declaratoria di incostituzionalità in base ad argomenti che direttamente investivano il contenuto della potestà normativa della Regione. Il giudice delle leggi ha negato che l’Ente pubblico territoriale fosse legittimato a disporre condizionamenti, preclusioni o mutamenti dell’ambito di esercizio della funzione giurisdizionale”.

^[56] Sul diritto di azione cfr. Calamandrei, La relatività del concetto di azione, in Studi sul processo civile, Padova, 1947, V, 83 ss.; Cappelletti, Formazioni sociali e interessi di gruppo davanti alla giustizia civile, ivi, 1975, 361.

^[57] Corte cost., 12 febbraio 1963, n. 2, in Foro it., 1963, I, 397, nonché in Casi scelti in materia di arbitrato, a cura di G. Alpa e T. Galletto. Cfr. anche la nota critica di G. Gaggero, L’arbitrato obbligatorio negli orientamenti della Corte costituzionale, in Nuova giur. comm., 1994, 38 ss. Con tale sentenza si era “salvato” l’arbitrato volontario dal denunciato contrasto con l’art. 102 Cost. perché esso approdava al risultato di tutela giurisdizionale solo in virtù dell’indispensabile (allora) decreto di esecutorietà e, da quello con l’art. 25 Cost. per la possibilità delle parti di “scegliere fra più giudici ugualmente competenti secondo l’ordinamento generale o fra più procedimenti ugualmente preordinati e concorrenti fra loro secondo l’ordinamento stesso”. Oggi il lodo vive di vita autonoma, essendo direttamente vincolante fra le parti, rispetto all’exequatur giudiziale, che aggiunge la coazione cioè quella forza di cui gli arbitri sono privi.

^[58] M. Del Signore, La compromettibilità in arbitrato nel diritto amministrativo, Milano 2007.

^[59] G. Verde, Lineamenti di diritto cit., 3 e 4. Nota M. Del Signore, La compromettibilità cit., «l’arbitrato stesso è ricostruibile come a sua volta espressione di un diritto costituzionalmente garantito. Il ricorso all’arbitrato, infatti, non solo non viola il diritto alla tutela giudiziaria dei diritti, ma lo configura in maniera diversa. Accanto ed insieme al diritto di azione, lo stesso art. 24 riconosce, cioè, il diverso e distinto diritto all’azione in senso negativo, laddove la disposizione, esprimendosi nel senso della disponibilità del singolo ad agire in giudizio per la tutela della propria posizione giuridica, garantisce che di possibilità e non già di obbligo si tratti, così legittimando ogni opzione a favore della via diversa da quella giurisdizionale».

^[60] G. Verde, o ult. cit. 4. Di più. Per Basilico, La risoluzione arbitrale delle controversi in materia di pubblici appalti: dagli arbitrati obbligatori agli arbitrati amministrati, in Giut civ, 2000, II, 35 ss. «Il diritto riconosciuto e garantito a ciascun cittadino è quello di agire in giudizio per la tutela di diritti ed interessi legittimi di cui egli sia titolare; il costituente, cioè, appresta la garanzia della giurisdizione ed è “la” forma di tutela che riconosce. Allorché il legislatore ordinario si attivi per disporre forme alternative ad essa, pur se destinate a svolgere la stessa funzione, non fa altro che organizzare delle strutture che comunque non possono rientrare nell’ambito della giurisdizione; sicuramente non di quella ordinaria, assolutamente tipica, ma neppure di quella speciale, anch’essa tipizzata ed al di là delle cui forme non si può andare, pena l’illegittimità sancita dalla stessa Carta costituzionale». Tale principio è stato costantemente ribadito non solo da BASILICO ma anche da Montesano e Arieta, Diritto processuale civile, IV, I processi di rito speciale. I procedimenti in camera di consiglio. L’arbitrato, Torino, 2000, 433; La China, L’arbitrato. Il sistema e l’esperienza, Milano, 2007, 5 s.; G. Briguglio, Impu­gnabilità ed efficacia del lodo non omologato dopo la legge di riforma n. 25 del 5 gennaio 1994, in Giust. civ., 1994, II, 295 ss., Id Gli arbitrati obbligatori e gli arbitrati da legge, in Riv. trim. proc. civ. 2003, 81 ss.; G. Ruffini, sub art. 806, in Consolo e Luiso (a cura di), Codice di procedura civile commentato, Milano, 2007, 5640 ss.; F. Fazzalari, L’arbitrato nell’attività della Regione, in Riv. arbi­trato, 1974, 367; G. Carpi E. Zucconi Galli Fonseca, sub art. 806, in Carpi (a cura di), Arbitrato, Bologna, 2007, 10 ss.; C. Consolo, Spiegazioni di diritto processuale civile, II, Profili generali, Padova, 2006, 162 ss.; C. Punzi, Disegno sistematico dell’arbitrato, I, cit., 21 ss.; in senso contrario v. tuttavia: P. Perlingieri e G. Federico, sub art. 102, in Perlingieri, Com­mentario alla Costituzione italiana, Napoli, 1997, 704 ss.; I. Perlingieri, Arbitrato e Costituzione, Napoli, 2002, 33 ss.; G. Alpa, La clausola arbitrale nei contratti dei consumatori, in id. ( coordinato da), L’arbitrato. Profili sostanziali, in Giur. sist. Bigiavi, II, Torino, 1999, 737 ss., 750 ss.; G. Gag­gero, L’arbitrato obbligatorio, in Id. (coordinato da), L’arbitrato. Profili sostanziali, in Giur. sist. Bigiavi, 59 ss.; D. Scozzafava, o cit., 1810 ss.; V. Denti, Una difesa d’ufficio, in Foro it., 1987, V, 172 ss.; Id., Giustizia: l’Europa ci insegna le alternative, in http://impresa-stato.mi.camcom.it/im_34/denti.htm; nonché Id., Casi scelti in tema di arbitrato. A proposito del volume di Guido Alpa e Tomaso Galletto, in Economia e diritto del terziario, 1995, 488 ss. secondo il quale l’impostazione della Corte costituzionale che nell’arbitrato obbligatorio una forma di giurisdizione speciale vietata dalla Costituzione, è il «frutto di un eccessivo garantismo»; rilevando inoltre come l’arbitrato obbligatorio di per sé non sia incompatibile con l’art. 6 della Convenzione europea, «a condizione che, o nell’interno del procedimento arbitrale siano garantiti i diritti di difesa e quindi vi sia uno svolgimento interno all’arbitrato tale da assicurare la garanzia dei diritti previsti dall’art. 6, oppure che siano previsti dei mezzi di impugnazione, per cui la eventuale violazione di questi diritti diventi un motivo di impugnazione del lodo arbitrale. Quindi, la giurisprudenza della Corte europea […] ci conforta nel senso che il fenomeno dell’arbitrato obbligatorio è compatibile con la disciplina comunitaria». Non manca peraltro chi pur definendo la soluzione accolta dalla giurisprudenza costituzionale come «indubbiamente corretta» (Luiso, Diritto processuale civile, IV, Milano, 2007, 371), ha affermato che «la tesi della incostituzionalità dell’arbitrato obbligatorio potrebbe anche essere riesaminata». Tale principio è stato affermato costantemente anche dalla Corte costituzionale con le sentenze 221 del 2005, n. 325 del 1998; n. 381 del 1997 ; n. 54 del 1996 ; numeri 49, 232 e 206 entrambe del 1994 ; 49 del 1994 ; n. 488 del 1991. Più precisamente: con la sentenza Corte cost. 08.06.2005, n. 221, in Riv. Arb., 2005, 515 con nota di G. Verde, La Corte costituzionale fa il punto su Costituzione e arbitrato, la Corte ha dichiarato l’incostituzionalità dell’art. 13 r.d.l. 28 agosto 1930, n. 1345 contenete norme per la costruzione e l’esercizio dell’acquedotto di Monferrato, il quale devolveva tutte le controversie relative alla costruzione ed esercizio dell’acquedotto e all’applicazione del relativo decreto alla decisione di un collegio di tre arbitri), n. 325 del 1998 (ha dichiarato l’incostituzionalità dell’art. 11, primo comma, I. 16 marzo 1988, n. 88 (norme sugli accordi interprofessionali e sui contratti di coltivazione e vendita dei prodotti agricoli), nella parte in cui, riser­vava a un collegio arbitrale la risoluzione delle controversie concernenti l’interpretazione o l’esecuzione degli accordi e contratti individuati nella norma, con conseguente esclusione della facoltà di ciascuno dei contraenti di derogare la competenza arbitrale anche con atto unilaterale). Con la sentenza, n. 381 del 1997 in Foro it., 1997, I, c. 2773 ss è stata dichiarata l’incostituzionalità del­l’art. 18, r.d.l. 1° luglio 1926, n. 2290, convertito nella 1. 9 giugno 1927, n. 1158, nella parte in cui riservava al competente consiglio provinciale dell’economia (ora, Camera di commercio) la risoluzione delle controversie tra gli esercenti i magazzini generali e i depositanti in ordine all’applicazione delle tariffe). Con la sentenza n. 54 del 1996, in Foro it., 1996, I, 1106 e in Giur. Cost., 1996, 379, è stata dichiarata l’incostituzionalità dell’art. 4 bis, primo comma, d.l. 13 settembre 1991, n. 299, convertito nella I. 18 novembre 1991, n. 363, nella parte in cui in caso di mancato accordo delle parti in ordine alla revisione delle misure dell’aggio, del minimo garantito e del canone fisso convenute nei contratti di concessione del servizio per l’accertamento e la ri­scossione dell’imposta comunale sulla pubblicità e dei diritti sulle pubbliche aff­issioni demandava la revisione stessa alla commissione arbitrale di cui al r.d.25 gennaio 1931, n. 36, convertito nella I. 9 aprile 1931, n. 460). Con le sentenze Corte Cost., 2 giugno 1994, n. 206 e Id., 10 giugno 1994, n. 232 entrambe in Foro it., 1995, I, 1770 ss. è stata dichiarata l’illegittimità costituzionale di norme contenute nelle leggi annuali sulla finanza locale che prevedevano la competenza arbitrale obbligatoria per le controversie sulla misura dell’aggiornamento del minimo garantito e del canone fisso). Con la sentenza n. 49 del 1994, in Riv. arb., 1994, 477 ss. con nota di Recchia, La costituzionalità della legislazione sull’arbitrato: prime osservazioni, e in Foro it., 1995, I, 1772, la Corte Costituzionale ha dichiarato l’incostituzionalità dell’art. 26, 7° co., d.l. 7 maggio 1980, n. 153, convertito in I. 7 luglio 1980, n. 299, nella parte in cui disponeva che in caso di mancato accordo tra il Comune ed il concessionario di pubbliche affissioni relativamente alla revisione delle misure dell’aggio, del minimo garantito e del canone fisso convenuti nei contratti in corso, la revisione era demandata ad una commissione arbitrale). È stato precisato che, anche qualora sia richiesto «l’accordo delle parti per derogare alla competenza arbitrale, si rimette pur sempre alla volontà della sola parte che non voglia tale accordo derogatorio, l’effetto di rendere l’arbitrato concretamente obbligatorio per l’altro soggetto che non l’aveva voluto», essendo «sufficiente la mancata intesa sulla deroga della competenza arbitrale per vanificare l’apparente facoltatività bilaterale dell’opzione» (cfr. Sent. n. 152 del 1996, in Giust. civ., 1996, I, 2491 con nota di Grisostomi Travaglini, Rilievi sulla parziale illegitti­mità costituzionale cit., 1905; e in in Riv. arb., 1996, 501 con nota di Recchia, L’arbitrato in materia di opere cit. e in Corr. Giur. 1996, 766 ss. con commento di Fantigrossi; e in Riv. trim. ap, 1996, 503 con nota di Lascaro, Importanti novità cit., e di Giacobbe, L’art. 16, L 741/1981 di nuovo al vaglio della Corte costituzionale e in Nuova giur. comm., 1998, I, 1 con nota di Ferraris, La Corte costituzionale si pronuncia in tema di arbitrato obbligatorio.

^[61] M. Del Signore, La compromettibilità, cit.

^[62] Corte cost., 12 febbraio 1963, n. 2 cit. la Corte ha osservato che l’assunto secondo il quale la funzione arbitrale violerebbe il principio della statualità della giurisdizione era stato espressamente contraddetto in occasione dei lavori preparatori dell’art. 102 Cost. «nel corso dei quali fu autorevolmente riferito che la seconda sottocommissione aveva ritenuto insussistente l’asserito contrasto e che il comitato di redazione. Nell’elaborare il testo dell’articolo aveva inteso rispettare l’istituto arbitrale, formandosi gli arbitrati per volontà delle parti e basandosi quindi sui poteri a queste spettanti».

^[63] Si legge testualmente nella sentenza che l’art. 25 Cost., non intende limitare il potere delle parti di scegliere fra più giudici ugualmente competenti secondo l’ordinamento generale, o fra più procedimenti ugualmente preordinati e concorrenti tra loro, mentre «il procedimento arbitrale, inquadrato com’è fra quelli speciali, pone al soggetto soltanto una alternativa con il procedimento ordinario; ed è la scelta compiuta dalle parti che produce lo spostamento di competenza dai giudice del procedimento ordinario a quello del procedimento di impugnativa del lodo». Cfr. sul punto anche R. Carleo, Le vicende soggettive cit., 11.

^[64] Corte cost., 6 giugno 1968, n. 62, in Re Giur. it., 1968, voce «Bellezze naturali [Tutela delle]», n. 3 e Id., 26 maggio 1966, n. 50, ivi, 1966, voce «Corte costituzionale», nn. 51, 52 e in Giur. it..1968, 1,1,1300 ss. la Corte ha dichiarato infondata la questione di legittimità costituzionale dell’art. 15 comma 4 della legge 29 giugno 1949, n. 1497 che demandava ad un collegio di reperiti da nominarsi uno dal competente ministro, l’altro dal trasgressore e il terzo dal Presidente del Tribunale la determinazione dell’inadennità, eventualmente dovuta in sostituzione della demolizione dell’opera, da chi abbia eseguito costruzioni in violazione delle norme sulla protezione delle bellezze naturali, in riferimento all’art. 102 Cost. La Corte non affrontò neppure in questa occasione il problema della legittimità degli arbitrati obbligatori, avendo ritenuto che nella specie non ricorresse una figura di arbitrato, ma un mero procedimento amministrativo funzionale ad un provvedimento ministeriale, previsto nel comma 6 dell’art. 15 rispetto al quale la pronuncia del Collegio arbitrale— cui il ministro è tenuto ad attenersi — esplica una funzione meramente strumentale, con la conseguenza che gli eventuali vizi della pronuncia arbitrale si ripercuotono sul provvedimento stesso, contro il quale è aperta la via dei rimedi giurisdizionali di cui all’art. 113 Cost. «L’asciutta, ma convincente motivazione consentì alla Corte di non invischiarsi nella disputa qualificatoria della pronuncia arbitrale». Cfr. L. Biamonti, Arbitrato, in voce Enc. dir., 1958, II, 931.

^[65] G. Briguglio, Gli arbitri obbligatori e gli arbitri di legge cit., 88.

^[66] Corte cost., 10 giugno 1994, n. 232, in Re Giur. it., 1994, voce «Affissioni pubbliche», n. 1; Id., 2 giugno 1994, n. 206, ibid., voce «Corte costituzionale», n. 64, e voce «Tributi locali», nn. 279, 280; Id., 23 febbraio 1994, n. 49, ibid., voce «Concorrenza e pubblicità», n. 168; Id., 27 dicembre 1991, n. 488, ivi, 1993, voce «Arbitrato», n. 77. Corte cost., 27 dicembre 1991, n. 488, in Re Giur. It., 1993, voce «Arbitrato» n. 77, e in Riv. Arb., 1992, 247 ss., con nota di Recchia. A sostegno della incostituzionalità dell’arbitrato obbligatorio, anche in settori differenti da quello dei lavori pubblici; I. Lombardini, Illegittimità dell’arbitrato obbligatorio in materia di opere pubbliche nota a Corte cost., 08 giugno 2005, n. 221 Giur. it., 2006, 7.

^[67] G. Barbieri – E. Bella, Il nuovo diritto dell’arbitrato cit., 8 «Poiché sul piano degli effetti la rinuncia all’azione, quand’anche considerata in sé, si traduce in un modo di disposizione del diritto sostanziale senza che l’atto dispositivo lo investa direttamente, si tratta allora di capire se un tale potere di disposizione (anche in termini negativi) del diritto all’azione possa essere oggetto di convenzione che intervenga non soltanto dopo, ma anche prima, del momento in cui si siano create sul piano sostanziale le condizioni per il suo esercizio. Situazione questa che appare possibile ove il legislatore indirizzo l’autonomia privata verso soluzioni capaci di rispettare sia lo spazio che a tale autonomia è assegnato dalla stessa costituzione, sia il diritto alla cui tutela è votato l’art. 24 cost. Se e in quanto l’ordinamento tollera che qualcuno possa per convenzione obbligarsi a disporre di un certo diritto sostanziale, allora analoga tolleranza non pare non possa essere riconosciuta anche per il diritto all’azione che a quella pretesa sostanziale sia riconnessa».

^[68] G. Barbieri – E. Bella, Il nuovo diritto dell’arbitrato cit., 8. Una volta riconosciuto che in arbitrato l’autonomia privata esaurisce i propri effetti nell’attribuzione ad arbitri, in vece dei giudici statali, del potere di decidere la controversia, non vi è alcuna difficoltà ad ammettere che una previsione di legge possa abilitare le parti a compromettere situazioni giuridiche da qualificare, sul piano del diritto sostanziale, come indisponibili. (per uno spunto in questo senso, G. Verde, La convenzione, cit., 98; Id., Sul monopolio dello Stato, cit., 384). Tale operazione non dà adito ad alcuna contraddizione, né sembra, in realtà, presentare profili di illegittimità costituzionale (ex art. 102), proprio perchè l’atto di esercizio dell’autonomia privata in arbitrato non incide sul diritto sostanziale –che, essendo indisponibile, non è suscettibile di esserne oggetto- ma produce il più limitato effetto di deferire a giudici privati la decisione della controversia su di esso insorta; ben si intende, allora, che la previsione di legge che abilita le parti a ricorrere ad arbitri per la risoluzione delle controversie relative ad un rapporto indisponibile non ha altro significato che abilitare l’autonomia negoziale a porre in essere il vincolo compromissorio e, per tal via, riconoscere al lodo arbitrale la dignità di fonte della disciplina del diritto indisponibile, a fianco del provvedimento dell’autorità giudiziaria. In modo analogo, vedi: C. Consolo, Sul “campo” dissodato, cit., 252-253; in senso opposto, confronta: G. Ruffini, Arbitrato e disponibilità dei diritti nella legge delega per la riforma del diritto societario, in Riv. dir. Proc., 2002, 133 ss., specie 149; Id., Il nuovo arbitrato per le controversie societarie, in Riv. trim. dir. Proc., civ., 2004, 495 ss., specie 506 ss.; E. Fazzalari, L’arbitrato nella riforma del diritto societario, in Riv. arb., 2003, 443 ss., specie 444; C. Punzi, “Efficacia di sentenza”, cit., 830, nota 31. Nota Perfetti, Sull’arbitrato nelle controversie di cui sia parte l’amministrazione pubblica. La necessaria ricerca dei presupposti teorici e dei profili problematici, in Riv. arbitrato 2009, 04, 589 ss. “Poiché, poi, nulla in Costituzione sembra vietare che l’arbitrato si svolga su posizioni indisponibili e l’art. 24 Cost. protegge il diritto di azione in modo eguale per diritti ed interessi legittimi, (da un punto di vista costituzionale) sembra si possa dire che tutti hanno diritto di comporre in sede arbitrale le proprie liti con l’amministrazione, anche ove abbiano ad oggetto interessi legittimi; il che, forse non è inutile ripetere, indipendentemente da qualunque «concessione» legislativa in tal senso (giacché se così fosse, si dovrebbe postulare il monopolio statale – per Costituzione – della funzione giurisdizionale e, quindi, la necessità di una espressa concessione legislativa che renda lecito ciò che sarebbe altrimenti vietato). Semmai, si ravvede un limite nell’art. 113, comma 3, Cost. e, tuttavia, si tratta di una semplice riserva di legge, essendo disponibile al legislatore disporre diversamente in ordine all’assegnazione della competenza per l’annullamento del provvedimento”.

^[69] G. Verde, Sul Monopolio dello Stato in tema di giurisdizione, in Riv. Dir. Proc., 2003, 371; Picardi, Manuale di diritto processuale civile, Milano, 2010, 26; Id., La giurisdizione all’alba del terzo millenio, Milano, 2007, 14 ss.

^[70] G. Bonato, La natura e gli effetti del lodo cit.

^[71] E.F. Ricci, La “funzione giudicante” degli arbitri e l’efficacia del lodo cit., 366.

^[72] G. Verde, L’arbitrato e la Giurisdizione ordinaria, in AA. VV. Diritto dell’arbitrato, a cura di G. Verde, Torino, 2005, 23 ss.

^[73] G. Bonato, o ult. cit., 183; E.F. Ricci, o ult. cit., 368. Nel senso del superamento del monopolio statale della giurisdizionale v. Satta, Commentario al codice di procedura civile, IV, 2, Milano, 1971, 170 che parlava “dell’eterno pregiudizio del monopolio statale del diritto”; Id. Giurisdizioni (nozioni generali), in Enc. Dir., XIX, Milano, 1970, 218 ss. laddove riferisce del “comune diffusissimo equivoco (…) di considerare la giurisdizione come una funzione dello Stato, entificando quest’ultimo, e mettendolo con ciò stesso fuori dalla vita, nella quale il fenomeno giurisdizionale si manifesta”; Punzi, Arbitrato. I) Arbitrato rituale e irrituale cit., 7 ss; Id Disegno sistematico dell’arbitrato cit., 123 ss, secondo cui “il monopolio statale della giurisdizione è oggi tramontato” motivo per il quale “appare pienamente giustificata la profonda revisione operata dalla dottrina contemporanea dell’assioma della giurisdizionae quale attribuzione esclsuiva della sovranità e la conclusione che il monopolio statale della giurisdizione si è andato vistosamente sgretolando”; Carpi, Art. 824 bis, in AA.VV. Arbitrato diretto da Carpi, cit., 597; Ruffini, Il nuovo arbitrato per controversie societarie, in Riv. Trim dir. Proc. Civ., 2004, 507 che afferma la “insussistenza del monopolio statale del diritto e della giurisdizione nelle materie in cui non siano coinvolti interessi superindividuali o di ‘ordine pubblico’ sottratti alla disponibilità dei singoli”; G. Verde, Ancora sull’arbitrato irrituale, in Riv. Arb., 1992, 427 secondo il quale il principio della statualità della giurisdizione, “che appariva un dato irrinunciabile fino ad ieri, oggi finisce con l’essere una sovrastruttura agevolmente superabile”; Id., Arbitrato e giurisdizione, in AA.VV. L’arbitrato secondo la legge n 28 del 1983, a cura di Verde, Napoli, 1985, 161 ss.; Id., Profili del processo civile, I, Napoli, 2002, 43 ss.

^[74] C. Punzi, Disegno sistematico cit., 29 “ (…) essenziale per lo Stato non è la riserva del potere di risolvere, di decidere le controversie, bensì la riserva, il monopolio della forza”. Luiso, L’articolo 824-bis c.c., in Riv. Arbitrato, 2010, 02, 235 “Sotto l’aspetto considerato, il giudizio arbitrale non si differenzia da quello che si svolge davanti agli organi statali della giurisdizione, anche per quanto riguarda la ricerca e l’interpretazione delle norme applicabili alla fattispecie». In questo senso si può aderire a quella parte della dottrina che parla appunto di giurisdizione «privata»: laddove l’aggettivo rende palese che l’attività arbitrale non può in alcun modo essere fatta rientrare nell’art. 102 Cost., che appunto riserva la funzione giurisdizionale alla magistratura. Ciò non significa, ovviamente, che i medesimi risultati i quali – se prodotti in via autoritativa, attraverso il diritto pubblico – sono riservati alla magistratura non possano dalla legge essere attribuiti anche ad attività non autoritative. Del resto, il significato dell’art. 102 Cost. sta proprio in ciò che, se taluni effetti sono prodotti in via autoritativa, essi sono affidati alla magistratura; ma questo ovviamente non impedisce che gli stessi effetti possano essere prodotti anche in via non autoritativa: ed in tal caso non avrebbe senso la riserva dell’art. 102 Cost.. Appurato dunque che l’attività degli arbitri ha natura privatistica, e che il lodo vincola le parti non perché agli arbitri sia attribuito un potere autoritativo, e dunque necessariamente pubblicistico, resta da vedere se questa diversità del potere esercitato impedisca al legislatore di attribuire al lodo gli stessi effetti della sentenza”. .Parte della dottrina parla di giurisdizione «privata» (G. Verde, Lineamenti di diritto dell’arbitrato, Torino, 2010, 163 e fondamentalmente Bove, La giustizia privata, Padova, 2009, 7, 30 ss. ): laddove l’aggettivo evidenzia come l’attività arbitrale non possa essere fatta rientrare nell’art. 102 Cost., che appunto riserva la funzione giurisdizionale alla magistratura.

^[75] G. Bonato, o cit., 187.

^[76] G. Bonato, o cit., 187.

^[77] La giurisprudenza anglosassone richiamata si riferisce non tanto al partico­lare problema relativo alla necessità della specifica accettazione della clausola in caso di successione nel rapporto principale, ma tende in generale a superare alla radice addirittura l’esigenza della stessa sottoscrizione originaria, quando il con­senso dei soggetti vincolati sia comunque altrimenti desumibile. In particolare, con una certa esemplificazione, possono riconoscersi almeno cin­que criteri (che peraltro possono anche combinarsi tra loro) in base ai quali le Corti americane tendono a ritenere vincolati alla convenzione arbitrale anche soggetti non sottoscrittori: 1) incorporazione per relationem nel contratto della clausola compromissoria espressamente contenuta in un separato contratto stipulato tra le stesse parti (incorporation by reference), come accade nella fattispecie della polizza di carico (bill of lading); 2) assunzione per facta concludentia dell’obbligazione di ricorrere agli arbi­tri (assumption), pur in mancanza della sottoscrizione della relativa convenzione, ad esempio mediante la partecipazione del soggetto non sottoscrittore nel giudizio arbitrale; tuttavia è necessario che il comportamento del soggetto non sottoscrittore sia assolutamente incompatibile con la volontà di rifiutare l’arbitrato, per cui la assumption non può ravvisarsi in un contegno semplicemente omissivo o involontario; 3) estensione della convenzione arbitrale stipulata dal mandatario o dall’agente nei con fronti del soggetto (non sottoscrittore) mandante o principale (agency); tale criterio, peraltro, viene applicato non solo quando sussiste l’effettivo potere del rappresentante (actual authority), ma anche nelle ipotesi in cui il potere del rappresentante sia sol­tanto apparente (apparent authority), se l’affidamento dei terzi sia stato causato dal comportamento dello stesso (presunto) rappresentato; 4) superamento dello schermo societario (corporate veil piercing): se l’accordo arbitrale risulta formalmente sottoscritto da una persona giuridica, ciò non preclude la possibilità di riferire lo stesso ad altra persona giuridica ad essa collegata o direttamente interessata al rap­porto principale, qualora si dimostri che la prima (sottoscrittrice) abbia agito come alter ego della seconda (non sottoscrittrice); le Corti americane hanno considerato una varietà di fattori che possono costituire indici rilevatori (se non, addirittura, della sus­sistenza di un intento fraudolento, comunque) della circostanza che una società abbia agito di fatto nell’interesse di un’altra (alter ego treatment), quali la sottocapitalizza­zione, l’assenza di alcune formalità societarie o, in generale, la sussistenza di uno stretto collegamento consistente in un penetrante controllo esercitato da una società sull’altra, che possa indurre in errore i terzi contraenti sul soggetto che rivesta la qua­lità di controparte; 5) preclusione al rifiuto dell’arbitrato se il soggetto non sotto­scrittore abbia consapevolmente accettato i benefici derivanti da un accordo conte­nente la convenzione arbitrale (estoppel). L’esperienza americana e le considerazioni appena riportate sono riprese da F.E. SHERNIAN-S.C. BENNET, Although obligations to arbitrate generally are viewed as requiring consent, in a variety of instances courts have held that non-signatories are similary bound, in The National Law Journal, Arbitration, 11 dicembre 1995, B4, cui si rinvia per i numerosi precedenti giurisprudenziali citati. Alcuni dei suddetti criteri utilizzati per affermare la formale idoneità della convenzione arbitrale a vincolare soggetti che non vi abbiano manifestato uno specifico consenso risultano oggi peraltro codificati nell’ordinamento tedesco, in seguito alla novella del codice di procedura (SchiedsVfg del 22 dicembre 1997, in BGB1. I 3224, entrata in vigore il 1° gennaio 1998), che ha modificato la disciplina dell’arbitrato contenuta nei parr. 1025-1066 (per la quale si rinvia al commento di R.-A. SchÜtze, Schied­sgericht und Schierisverfahren, MÜinchen, Verlag C.H. Beck, 1998). In particolare il par. 1031 (Forma del compromesso), dopo aver affermato nel primo comma che: «l’ac­cordo arbitrale deve essere contenuto in un documento sottoscritto dalle parti o in let­tere, telefax, telegrammi tra esse scambiati o in altre telecomunicazioni che garantiscano una prova del patto», afferma poi che tale requisito di forma «si intende soddi­sfatto anche nel caso in cui l’accordo arbitrale sia contenuto in un documento trasmesso da una parte all’altra o da un terzo ad ambedue, e se, in base agli usi commerciali, il contenuto del documento, qualora non sia stato contestato nei termini sta­biliti, viene considerato contenuto contrattuale» (secondo comma); che: «se un contratto rispondente ai requisiti di forma di cui ai commi 1 o 2 fa riferimento ad un documento contenente una clausola compromissoria, ciò costituisce un accordo arbitrale qualora il riferimento sia fatto in modo tale da rendere la clausola parte integrante del contratto» (terzo comma); che «un accordo arbitrale viene costituito anche mediante l’emissione di una polizza di carico in cui si faccia espressamente riferimento ad una clausola compromissoria contenuta in un contratto di noleggio» (quarto comma); che: «il vizio di forma viene sanato dalla costituzione in giudizio del conve­nuto all’udienza arbitrale riguardante il giudizio di merito» (sesto comma). Tuttavia, una particolare tutela in ordine dalla sottoscrizione delle convenzioni arbitrali stipu­late da soggetti che, «con riferimento al negozio alla base dell’accordo arbitrale, agi­scono per uno scopo estraneo alla propria attività commerciale», è prevista dal quinto comma del paragrafo in esame, secondo cui tali accordi arbitrali «devono essere con­tenuti in un documento sottoscritto di propria mano dalle parti. Il documento non deve contenere accordi diversi da quelli riguardanti il procedimento arbitrale. Ciò non trova applicazione in caso di autenticazione notarile».

^[78] Al riguardo si richiama ancora l’esperienza americana citata alla nota prece­dente: gli stessi autori rilevano che i suddetti criteri vengono interpretati e applicati estensivamente dalla giurisprudenza americana, soprattutto al fine di consentire ai soggetti interessati a ricorrere al giudizio arbitrale di superare il vizio derivante dalla mancata sottoscrizione della relativa convenzione. Tuttavia, le indicate teorie per vincolare all’arbitrato i soggetti che non abbiano sottoscritto l’accordo rappresentano soltanto dei metodi attraverso i quali è possibile desumere o, comunque, ricavare agevolmente l’esistenza del consenso all’arbitrato, e non devono, invece, sostituirsi al con­senso delle parti, in spregio all’eventuale contrario intento del soggetto non sottoscrittore. Pertanto, esse devono essere applicate secondo un’interpretazione rigorosa­mente restrittiva qualora il soggetto non sottoscrittore manifesti una vigorosa resi­stenza contro il ricorso all’arbitrato. In questa prospettiva, infatti, la giurisprudenza in questione ha fermamente negato che il ricorso all’arbitrato possa essere imposto semplicemente sulla base di una liberale politica di favore verso tale procedimento, oppure perché le questioni che coinvolgono il soggetto non sottoscrittore siano strettamente connesse con il contratto che contiene la clausola compromissoria o con altre questioni già assoggettate al giudizio arbitrale pendente.

^[79] Così Corte cost., 14.07.1977, n. 127, in Foro it., 1977, I, 1849, in Giur. cost., 977, 1114 con nota di V. Andrioli, L’arbitrato obbligatorio e la Costituzione, e in Giur. it., 1978, I, 1, 1809 con nota critica di O.T. Scozzafava, Il problema della legittimità costituzionale dell’arbitrato obbligatorio, la quale, nell’affermare che l’attribuzione della controversia ad un collegio arbitrale debba necessariamente risultare da una libera volontà delle parti di compromettere in arbitri, ha dichiarato incostituzionale (rispetto agli artt. 24, primo comma e 102, primo comma, Cost.) l’art. 25 del r.d. 29 giugno 1939, n. 1127, laddove imponeva senza alternativa, che la determinazione del compenso spettante al dipendente per le invenzioni da lui realizzate nel rapporto di lavoro fosse attribuita ad un collegio arbitrale. Ma sul punto v. amplius infra.

^[80] G F. Ricci, Ancora sulla natura e sugli effetti del lodo arbitrale cit., 165.

^[81] E. D’alessandro, Riflessioni cit., 529. Così dispongono l’art. 1476 NCPC francese In Francia, difatti, esiste una norma, l’art. 1476 del NCPC, la quale prevede che «La sentence arbitrale a, dès qu’elle est rende, l’autorité de la chose jugée relativamente à la contestation qu’elle trance». Essa è comunemente interpretata nel senso che il lodo abbia gli stessi effetti di accertamento extragiudiziale di un jugement, sia cioè idoneo al giudicato sostanziale (v. Cour de cassation, Ch. Comm., 23 gennaio 2007, ivi, 2007, 769; Cour d’appel de Paris, 1 Ch., 18 gennaio 2001, in Revue de l’arbitrage, 2002, 935, secondo cui «La sentence arbitrale, constituant, en application de l’article 1476 NCPC, une décision juridictionelle» ed in dottrina, per tutti, Cadiet, Droit judiciaire privé, 4e éd., Paris, 2004, 767; Cadiet, Jeuland, Droit judiciaire privé, 5e éd., Paris, 2006, 668; de Boisséson, Le droit française de l’arbitrage interne et international, Paris, 1990, 330 ss.; de Boisséson, De Juglart, Le droit français de l’arbitrage, Paris, 1983, 331 ss.; Hascher, L’autorité de chose jugée des sentences arbitrales, in Droit international privé, 2000-2002, 17 ss.; Jeuland, nota a Cour d’appel de Paris, 18 gennaio 2001, in Revue de l’arbitrage, 2002, 945 ss.; Jarrosson, L’autorité de la chose jugée des sentences arbitrales, in Procédures, 2007, 27 ss.

^[82] E.D’alessandro, Riflessioni cit., “Bisogna, tuttavia, considerare che, come già accadeva in passato, il lodo condannatorio, a differenza della sentenza, non è autonomamente idoneo a valere come titolo esecutivo, occorrendovi l’exequatur. Allo stesso modo, l’omologazione è necessaria per poter trascrivere il lodo (non necessariamente condannatorio) nei pubblici registri”.

^[83] E. D’alessandro, Riflessioni cit.; Punzi, Ancora sulla delega cit., 975; Id., Efficacia del lodo, Riv. Arb, 2005, 835 ss.; Id., Il processo civile. Sistema e problematiche. III, Torino, 2008, 230 ss., ritenendo che la nuova normativa si limiti a conferire al lodo efficacia di sentenza ma non determini l’idoneità della decisione arbitrale al giudicato (inteso nel senso di immutabilità degli effetti giuridici della pronuncia); Odorisio, Prime osservazioni sulla nuova disciplina dell’arbitrato, in Riv. dir. proc., 2006, 253 ss. e Carpi, Commento all’art. 824-bis cit.,586 ss.

^[84] Così C. Punzi, Luci ed ombre nella riforma dell’arbitrato, in Riv. trim. dir. e proc. civ., 2007, 431; la natura privatistica dell’arbitrato è sostenuta anche da v. anche Galgano, Il lodo arbitrale vale, dunque, come sentenza, in Contr. e impresa, 2006, 297.

^[85] Tuttavia, secondo Menchini, La natura cit., 300 e M. Boccagna, L’impugnazione per nullità del lodo cit., 210 testo e nota 95, proprio dal tenore dell’art. 829, n. 8, c.c. si trae conferma della equiparazione di effetti tra lodo non impugnabile e giudicato.

^[86] Luiso, L’articolo 824-bis c.c., Riv. Arbitrato 2010, 02, 235 “A me sembra incontestabile che il lodo non sia atto disciplinato dal diritto pubblico, e quindi non sia espressione di un potere autoritativo. La qualificazione dell’attività arbitrale come attività «giurisdizionale» può essere accettata solo in senso contenutistico: in quella stessa direzione, quindi, battuta dalla Corte costituzionale nella sentenza 28 novembre 2001 n. 376 la quale – com’è noto – ebbe a definire l’arbitrato come «un procedimento previsto e disciplinato dal codice di procedura civile per l’applicazione obiettiva del diritto nel caso concreto, ai fini della risoluzione di una controversia, con le garanzie di contraddittorio e di imparzialità tipiche della giurisdizione civile ordinaria. Sotto l’aspetto considerato, il giudizio arbitrale non si differenzia da quello che si svolge davanti agli organi statali della giurisdizione, anche per quanto riguarda la ricerca e l’interpretazione delle norme applicabili alla fattispecie. In questo senso si può aderire a quella parte della dottrina che parla appunto di giurisdizione «privata»: laddove l’aggettivo rende palese che l’attività arbitrale non può in alcun modo essere fatta rientrare nell’art. 102 Cost., che appunto riserva la funzione giurisdizionale alla magistratura. Ciò non significa, ovviamente, che i medesimi risultati i quali – se prodotti in via autoritativa, attraverso il diritto pubblico – sono riservati alla magistratura non possano dalla legge essere attribuiti anche ad attività non autoritative. Del resto, il significato dell’art. 102 Cost. sta proprio in ciò che, se taluni effetti sono prodotti in via autoritativa, essi sono affidati alla magistratura; ma questo ovviamente non impedisce che gli stessi effetti possano essere prodotti anche in via non autoritativa: ed in tal caso non avrebbe senso la riserva dell’art. 102 Cost. Appurato dunque che l’attività degli arbitri ha natura privatistica, e che il lodo vincola le parti non perché agli arbitri sia attribuito un potere autoritativo, e dunque necessariamente pubblicistico, resta da vedere se questa diversità del potere esercitato impedisca al legislatore di attribuire al lodo gli stessi effetti della sentenza». Cfr. Anche Montesano, Sugli effetti del nuovo lodo cit., 821 ss., è ripresa da Carpi, in Arbitrato, cit., 592 ss.; La China, L’arbitrato (il sistema e l’esperienza)³ Milano, 2007, 210, il quale afferma che «in quanto il lodo non è sentenza», è stata necessaria un’espressa statuizione per attribuirgli «non tutti» gli effetti della sentenza, ma solo taluni di essi”.

^[87] E. D’alessandro, Riflessioni cit., 529; Muroni, La pendenza del giudizio arbitrale, Torino, 2008, 192 ; E.F. Ricci, La «natura» dell’arbitrato rituale e del relativo lodo cit.,: parlano le Sezioni unite, cit., 259 ss.; Id., La Cassazione insiste sulla natura «negoziale» del lodo arbitrale. Nuovi spunti critici, cit., 1239 ss.; M. Boccagna, Commento all’art. 824-bis c.c., in Consolo, Luiso, Codice di procedura civile commentato, 3ª ed. a cura di Claudio Consolo, Milano, 2007, III, 1989; G. Giovannucci Orlandi, La nouvelle réglementation italienne de l’arbitrage après la loi du 2 février 2006, in Revue de l’arbitrage, 2008, 22; M. Bove, La nuova disciplina dell’arbitrato, in Bove-Cecchella, Il nuovo processo civile, 92; Id., Lineamenti di diritto processuale civile, 2ª ed., Torino, 2006, 55; In senso pressoché analogo, G. Verde, Lineamenti di diritto dell’arbitrato², Torino, 2006, 151, afferma come gli effetti del lodo rituale non siano valutabili «in termini di negozi», ma la loro rilevanza è quella che gli ha assegnato l’ordinamento «modellandola su quella della sentenza». Ed ancor più esplicitamente ( 152) l’a. precisa che con l’art. 824-bis si sarebbe «voluto» mettere a tacere la voce di coloro i quali affermano la natura negoziale dell’arbitrato rituale (e tra questi, soprattutto la S.C.). Tale orientamento trova corrispondenza nella dottrina straniera, la quale è prevalentemente propensa a sostenere l’idoneità del lodo all’autorità di cosa giudicata.

^[88] G.F. Ricci, Ancora sulla natura e sugli effetti del lodo cit., 165 ss.

^[89] G.F. Ricci, Ancora sulla natura e sugli effetti del lodo cit., 165 ss. Anzi, tale convinzione è maturata nei sostenitori di tale tesi assai prima dell’introduzione dell’art. 824-bis, che in fin dei conti altro non rappresenterebbe se non una convalida di ciò che si sapeva fin da quando la riforma del 1994 ebbe ad introdurre nell’arbitrato l’opposizione di terzo”. In tal senso si veda già E.F. Ricci, Il lodo rituale di fronte ai terzi cit., 655 ss., che si poneva il problema dell’efficacia nei confronti dei terzi del lodo rituale, prima ancora che la riforma del 1994 introducesse l’opposizione di terzo nell’ambito dell’art. 831.

[90] Con la riforma del 2006, anche l’arbitrato irrituale trova un suo spazio e una sua disciplina – anche se embrionale – fra le regole del codice di rito. L’esordio in veste di schema generale – se ne trovavano tracce solo relativamente alle controversie di lavoro, negli artt. 412 ter e 412 quater cod. proc. civ., nell’art. 619 cod. nav. e in ambito sportivo –, a prima vista, è quello di una figura nettamente distinta dal “fratello” rituale. In materia di arbitrato irrituale cfr., fra i contributi più recenti, C. Arrigoni, Arbitrato irrituale tra negozio e processo, in Riv. trim. dir. proc. civ., 2007, 323 ss.; E. Bernini, Principio del contraddittorio e arbitrato irrituale, in Riv. arb., 2006, 701 ss.; T. Mancini, L’abusività della clausola compromissoria per arbitrato irrituale nei contratti con il consumatore, in Banca borsa tit. cred., 2008, II, 111 ss.; L.M.C. Morellini, Rilevanza della volontà delle parti per distinguere l’arbitrato rituale da quello irrituale, in Le Società, 2006, 235 ss.; V. Tavormina, Sul contratto di accertamento e sulla tutela, anche cautelare ed esecutiva, a mezzo di arbitri irrituali, in Corr. giur., 2006, 1614 ss.; G. Verde, Arbitrato irrituale, in AA.VV., La riforma della disciplina dell’arbitrato, a cura di E. Fazzalari, Milano, 2006, 7 ss.; M. Curti, L’arbitrato irrituale, Torino, 2005.

[91] L’«arbitrato irrituale» ha origini risalenti e che deve la propria originaria fortuna alla prassi commerciale del c.d. «biancosegno», consistente nella sottoscrizione di un foglio in bianco da parte dei litiganti, il cui contenuto – successivamente infuso ad opera di un soggetto terzo – rappresentava la definitiva composizione negoziale dei diversi interessi confliggenti. Cfr. G. Verde, Lineamenti di diritto dell’arbitrato, Torino, 2006, 11; Luiso, Diritto processuale civile, Vol. IV, Milano, 2007, 361 ss., G. Bove, Ancora sull’ arbitrato irrituale in www.judicium.it. Id.La giustizia privata, Padova 2009, 235 ha rintracciato il battesimo in una sentenza della Corte di cassazione di Torino del 1904 ( Cfr. Cass. Torino 27 dicembre 1904, in Riv. dir. comm., 1905, II, 45, con nota di Bonfante,Dei compromessi e dei lodi stabiliti fra industriali come vincolativi dei loro rapporti ma non esecutivi nel senso e nelle forme dei giudizi).

[92] Esaminando la sentenza a sezioni unite del 2000, si erano già affrontate le conseguenze derivanti da una visione prettamente privatistica dell’arbitrato rituale e delle sue ricadute rispetto alla sua distinzione rispetto a quello libero. In quella occasione si ebbe in effetti modo di evidenziare che stante la natura squisitamente privatistica dell’arbitrato rituale non avrebbe avuto più senso distinguerlo rispetto a quello irrituale essendone identiche la natura (natura privatistica), la funzione (quella di risolvere una controversia) e gli effetti (un lodo avente sempre e comunque natura negoziale). All’opposto, è chiaro che qualificando, invece, l’arbitrato rituale quale fenomeno processuale, la differenza con quello irrituale verrebbe “quasi per esclusione”: se non si tratta di un giudizio (arbitrato rituale) allora si tratta di un negozio (arbitrato irrituale).

[93] Cfr. T. Ascarelli, Arbitri ed arbitratori. Gli arbitrati liberi, inRiv. dir. proc. civ., 1929, I, 336; L.M.C. MorelliniRilevanza della volontà delle parti per distinguere l’arbitrato rituale da quello irrituale, in Le Società, 2006, n. 2, 235 ss.

[94] Cass., 12 ottobre 2009, n. 21585, in Red. Giust. civ. Mass. 2009, 10, Posto che sia l’arbitrato rituale che quello irrituale hanno natura privata, la differenza tra l’uno e l’altro tipo di arbitrato non può imperniarsi sul rilievo che con il primo le parti abbiano demandato agli arbitri una funzione sostitutiva di quella del giudice, ma va ravvisata nel fatto che, nell’arbitrato rituale, le parti vogliono che si pervenga ad un lodo suscettibile di essere reso esecutivo e di produrre gli effetti di cui all’art. 825 c.c., con l’osservanza delle regole del procedimento arbitrale, mentre nell’arbitrato irrituale esse intendono affidare all’arbitro (o agli arbitri) la soluzione di controversie (insorte o che possano insorgere in relazione a determinati rapporti giuridici) soltanto attraverso lo strumento negoziale, mediante una composizione amichevole o un negozio di accertamento riconducibile alla volontà delle parti stesse, le quali si impegnano a considerare la decisione degli arbitri come espressione della loro volontà. (Nella specie, la Corte ha qualificato rituale l’arbitrato in un caso in cui, pur in presenza della previsione del necessario accordo delle parti per ricorrervi, il tenore della clausola compromissoria non lasciava dubbi sulla necessità del dissenso o della impossibilità di una delle parti perché si potesse derogare alla clausola medesima). Cass. civ. Sez. lavoro, 19 agosto 2013, n. 19182, “La differenza tra l’arbitrato rituale e l’arbitrato irrituale va ravvisata nel fatto che nel primo caso le parti vogliono che si pervenga ad un lodo suscettibile di essere reso esecutivo e di produrre gli effetti di cui all’art. 825 c.c., nel rispetto delle regole del procedimento arbitrale mentre, con l’arbitrato irrituale, le parti demandano agli arbitri la soluzione di controversie insorte o che potranno tra di loro insorgere, solo attraverso lo strumento negoziale, mediante una composizione amichevole o un negozio di accertamento riconducibile alla volontà delle stesse, impegnandosi a far propria la decisione degli arbitri”; Cass. 05 luglio 2012, n. 11270 in CED Cassazione “L’arbitrato irrituale è riconducibile alla figura del mandato conferito congiuntamente, poiché solo dal concorso della volontà di entrambe le parti compromittenti viene conferito al collegio arbitrale il mandato di definire la controversia; inoltre, data la natura dell’incarico, necessariamente indivisibile e ad attuazione congiunta, tutti gli arbitri devono accettare e partecipare alle attività richieste per l’esecuzione del mandato, con la conseguenza che il termine (comunque unico) di adempimento per il deposito del lodo può iniziare a decorrere dal momento in cui il giudizio arbitrale può dirsi pendente, quando gli arbitri siano effettivamente investiti del potere negoziale conferito loro dai mandanti, cioè presuntivamente dalla data di costituzione del collegio arbitrale, salvo patto contrario, ex art. 1716, primo comma, cod. civ., del quale dev’essere data congrua e adeguata motivazione”;Trib. Milano Sez. VII, 18 giugno 2012 “Con l’arbitrato rituale le parti convengono che la soluzione di eventuali controversie deve affidarsi ad un collegio arbitrale il cui lodo è suscettibile di esecutività ed idoneo a produrre gli effetti di cui all’art. 825 c.c. Con l’arbitrato irrituale, invece, le parti affidano all’arbitro o agli arbitri, la soluzione di controversie insorte o che possono insorgere tra loro soltanto attraverso lo strumento negoziale ovvero mediante una composizione amichevole o un negozio di accertamento riconducibile alla loro volontà impegnandosi a considerare la decisione degli arbitri come espressione della loro volontà.”.

[95] Cass., sez. I, 12 aprile 2001, n. 11805 in Giusti. Civ. 2001, 1311 ss.

[96] E. Occhipinti, È nulla, per indeterminatezza dell’oggetto, la convenzione arbitrale che non consente di stabilire se le parti hanno voluto un arbitrato rituale o irrituale in Rivista dell’Arbitrato 2008, 3, 376.

[97] F. MAUCERI, Brevi nota in tema di arbitrato irrituale fra processo e contratto in Giustizia civile 2011, 10, 503.

[98] BIN, Dialogo dei massimi sistemi, ovvero civilisti e processualisti di fronte all’arbitrato irrituale in Contratti e impresa 1991, 363 ss.; G. Carnacini, Le controversie di lavoro e l’arbitrato irrituale come procedimento in Rivista di diritto processuale 1968, 638 ss.; C. Carpi, Il procedimento nell’arbitrato rituale in Rivista trimestrale di diritto processuale civile 1991, 389 ss.; F. Fazzalari, I processi arbitrali nell’ordinamento italiano in Rivista di diritto processuale 1968, 629 ss.; Id., L’arbitrato Torino, 1997, 22 ss.; ID., La riforma dell’arbitrato in Rivista dell’arbitrato 1994, 1 ss.; ID., Fondamenti dell’arbitrato ivi, 1995, 1 ss.; G. Verde, La posizione dell’arbitrato dopo l’ultima riforma in Rivista dell’arbitrato 1997, 469 ss.; La China, L’arbitrato, il sistema e l’esperienza Milano, 1995, 9; L. Laudisa, Arbitrato rituale e libero: ragioni del distinguere in Rivista dell’arbitrato 1998, 211 ss.; G. Noviello, Lodo libero e impugnazione per errore di diritto in Rivista dell’arbitrato 2002, 63 ss.; G. Punzi, Arbitrato rituale e irrituale in Enciclopedia giuridica Treccani II, Roma, 1988, 3-7; Id., Disegno sistematico dell’arbitrato I, Padova, 2000, 63 ss.; F. SASSANI, Intorno alla compatibilità tra tutela cautelare e arbitrato irrituale in Rivista dell’arbitrato 1995, 710 ss.; M. Tommaseo, Arbitrato libero e forme processuali in Rivista dell’arbitrato 1991, 743 ss.; G. Vigoriti, Quale contraddittorio per l’arbitrato libero? in Rivista dell’arbitrato 1991, 559 ss.

[99] M. Satta, Contributo alla dottrina dell’arbitrato, Milano, 1969, 180 ss.; C. Punzi, voce Arbitrato (rituale e irrituale), in Enc. giur. Treccani, Roma, 1995, 3-7; Id., La riforma dell’arbitrato, in Riv. dir. proc., 1983, 78; C. Cecchella, L’arbitrato nelle controversie di lavoro, Milano, 1990, 407; G. Monteleone, L’arbitrato nelle controversie di lavoro – ovvero – esiste ancora l’arbitrato irrituale?, in Riv. trim. dir. proc. civ., 2001, 43 ss., in particolare, 48 ss.

[100] E. Occhipinti, È nulla, per indeterminatezza dell’oggetto, la convenzione arbitrale che non consente di stabilire se le parti hanno voluto un arbitrato rituale o irrituale in Rivista dell’Arbitrato 2008, 3, 376.

[101] C. Moretti, L’autonomia della clausola compromissoria nell’arbitrato irrituale in Contratti 1997, 5, 530.

[102] F. BARTOLINI, La scelta delle parti fra arbitrato rituale ed irrituale. L’interpretazione della clausola compromissoria fra incertezze giurisprudenziali e interventi legislativi in Nuova Giurisprudenza Civile 2008, 2, 147 ss.

[103] F. BARTOLINI, La scelta cit., 147.

[104] Cass., sez. un., 5 dicembre 2000, n. 1251, in Riv. Arb, 2001, 705, con nota di VILLA; Cass., 1° febbraio 2001, n. 1403, in Foro italiano 2001, I, 838; Cass., 13 aprile 2001, n. 5527, in Corr. giur, 2002, 361, con nota di FITTIPALDI; Cass., 4 giugno 2001, n. 7533, ivi, 2001, 1448, con nota di CONSOLO-MURONI; Cass., 8 agosto 2002, n. 11976, in Repertorio Foro italiano 2002, voce “Arbitrato”, n. 70; Cass., 30 agosto 2002, n. 12714, in Corriere giuridico 2003, 632; Cass., 20 luglio 2006, n. 16718, in Repertorio Foro italiano 2006, voce “Arbitrato”, n. 107; Cass., 3 febbraio 2005, n. 2379, in Riv. Arb. 2006, 469, con nota di D’AMBROSIO.

[105] C. consolo, Le Sezioni unite fanno davvero chiarezza sui rapporti tra arbitrato e giurisdizione?, in Corr. giur., 2001, 51 ss.; E. Ricci, La «natura» dell’arbitrato rituale e del relativo lodo: parlano le Sezioni unite, in Riv. dir. proc., 2001, 254 ss.

[106] Biavati, in AA.VV., o cit., 161.

[107] Spunti in A. Tota, Ancora sulla natura dell’eccezione di compromesso (e sull’ammissibilità del regolamento di competenza avverso la sentenza del giudice ordinario che pronunci su di essa), in Giust. civ., 2003, 1601 ss.

[108] Spunti in A.Tota, o cit., 1601 ss.

[109] Sul punto la giurisprudenza non si era espressa univocamente, oscillando tra alcune pronunce che riconoscevano la vessatorietà della clausola per arbitrato (rituale e irrituale) ed altre – da ritenersi prevalenti – che, invece, la escludevano sul presupposto dell’inidoneità dell’istituto a derogare alla competenza del giudice ordinario. Amplius, G. Verde, o ult. cit., 31. L’Autore richiama a sostegno della prima tesi la sentenza n. 898 resa dal Cons. Stato, Sez. IV, in data 28 febbraio 2006. A sostegno della seconda impostazione, l’Autore richiama, tra le altre: Cass. n. 12714 del 30 agosto 2002, Cons. Stato, Sez. IV, n. 842 del 27 febbraio 2006; Cons. Stato, Sez. IV, n. 552 del 10 febbraio 2006; Cons. Stato, Sez. IV, n. 385 del 3 febbraio 2006

[110] Spunti in A.Tota, o cit., 1601 ss.

[111] C. Punzi, Disegno sistematico, cit., I, Padova, 2000, 63 ss. Secondo l’Autore, a nulla rilevava che il lodo rituale, a differenza di quello irrituale, acquisisse la stessa efficacia di una sentenza, in quanto si trattava di un effetto del tutto eventuale ed ulteriore e comunque non idoneo ad incidere sulla natura negoziale dell’atto. In tal senso, F. Fazzalari, L’arbitrato, cit., Torino, 1997, 22, 24 e 123.

[112] Cass., 27.2.2004, n. 3975, in Re Foro it., 2005, voce “Arbitrato”, n. 143; Cass., 8.9.2004, n. 18049, ibidem, voce “Arbitrato”, n. 144; Cass., 8.4.2004, n. 6950, in Giust. civ., 2005, I, 1329, con nota di G. Ruffini. Per la mancanza/insufficienza del contraddittorio come abuso del mandato con conseguente impugnabilità ex art. 1429 cod. civ., e non come di vizio del procedimento, v. Cass., 9.8.2004, n. 15353, ivi, 2004, I, 2557, e Cass., 18.9.2001, n. 11678, in Foro it., 2002, I, 623. Sull’applicabilità delle norme dell’arbitrato rituale all’irrituale, per la fruibilità della sola azione per vizi del contratto, v. Cass., 28.5.1998, n. 5280, in Foro it., 1998, I, 2088; in senso conforme, Cass., 29.9.1984, n. 4834, in Re Foro it., 1984, voce “Arbitrato”, n. 126; Cass., 19.3.1991, n. 2931, ivi, 1991, voce cit., n. 169; Cass., 24.2.2004, n. 3614, in Giur. it., 2004, 2277, con nota di G. Nela; Cass., 26.3.2004, n. 6113, in Riv. it. dir. lav., 2004, II, 891, con nota di Ceccarelli; Cass., 15.9.2004, n. 3614, in Arch. civ., 2004, 591. Sulla possibilità di regolare il procedimento irrituale con le norme relative al rituale, Cass., 24.1.2003, n. 1112, in Re Foro it., 2004, voce “Arbitrato”, n. 157, riconosce la possibilità di rivolgersi al Presidente del Tribunale perché provveda alla nomina dell’arbitro, mentre Cass., 25.6.2005, n. 13701, ivi, 2005, voce cit., n. 128, nega la fruibilità del meccanismo della ricusazione, ritenendo non essenziale, nella forma irrituale, il rispetto del principio dell’imparzialità del giudice. Sul procedimento nell’arbitrato irrituale, v. F. Marinelli, La natura dell’arbitrato irrituale. Profili comparatistici e processuali, Torino, 2002, 190 ss.; C. Carpi, Il procedimento nell’arbitrato irrituale, in Riv. trim. dir. e proc. civ., 1991, 389 ss.; S. Chiarloni, Davvero incompatibili tutela cautelare e clausola compromissoria per arbitrato libero?, in Giur. it., 1997, I, 555 ss.

[113] Critico in tal senso G. Verde, Lineamenti, cit., Torino, 2006, 34. Secondo l’Autore «sarebbe preferibile che il legislatore non imponga le nature giuridichee degli istituti che regola».

[114] G. Biavati, in AA.VV., o cit., commentario diretto da Carpi, Bologna, 2007, 162-163.

[115] G. Bove, o ult. cit., in www.judicium.it

[116] G. Bove, o ult. cit., in www.judicium.it. Secondo l’Autore, l’ambigua formulazione della norma può far insorgere il dubbio, ma quest’ultimo sembrerebbe essere fugato dalla ratio legis contenuta nella legge delega.

[117] Dello stesso avviso, ma solo parzialmente, si veda G. Verde, o ult. cit., in Riv. arb., 2005, 665, il quale sottolinea che il legislatore, dopo aver riconosciuto al lodo rituale efficacia di sentenza statale, «non sembra neppure dare ragione ai fautori del contratto per relationem».

[118] Amplius, G. Bove, o ult. cit., in www.judicium.it.

[119] Per un esame analitico dei singoli motivi di impugnativa del lodo irrituale e delle ragioni che escludono il carattere processuale dell’istituto in parola, si veda G. Bove, o ult. cit., in www.judicium.it.

[120] In questo senso, ad esempio, Campanile, L’arbitrato irrituale da negozio innominato a contratto tipico: sviluppo della figura e ipotesi interpretative della nuova disciplina, in Contr. impr., 2007, 827 s.

[121] V. Sangiovanni, Natura contrattuale o processuale dell’arbitrato irrituale?, in Contratti, 2008, 10, 869 ss.

[122] V. Sangiovanni, oult .loc.cit., 869 ss.

[123] V. Sangiovanni, oult .loc.cit 869 ss.

[124] V. Sangiovanni, oult .loc.cit 869 ss.

[125] F. Sassani, o cit., 25 ss.; Luiso, o cit., Vol. IV, Milano, 2007, 361 ss.; A. Tota, Appunti sul nuovo arbitrato irrituale in Riv. Arb. 2007, 555 ss. Dello stesso avviso, seppure con talune perplessità, C. Consolo, Le impugnazioni delle sentenze e dei lodi, Padova, 2008, 411-412. C. Mandrioli, Diritto processuale civile, I procedimenti speciali di cognizione e i giudizi arbitrali, Vol. III, Torino. 2007, 398-399.

[126] Biavati, in AA.VV., o cit., commentario diretto da Carpi, Bologna, 2007, 162-163

[127] F. Sassani, o cit., in Riv. Arb., 2007, 28 e 29. L’Autore rileva come l’intervenuta «procedimentalizzazione» dell’ arbitrato irrituale sia tra l’altro ravvisabile nella dizione del legislatore, il quale utilizza a tal riguardo i termini: «definizione della controversia», «pronuncia», «conclusioni», «eccezione», «procedimento», «contraddittorio».

[128] C. Corbi, L’intramontabile fascino della c.d. «teoria unitaria» e l’ambiguità dell’ arbitrato irrituale o libero, nota a Tribunale Paola, 16 gennaio 2010, n. 12, sez. I, in Riv. Arb.., 2010, fasc. 2, 327.

[129] F. Sassani, o cit., 30. Secondo l’Autore, «scema in tale prospettiva la rilevanza dei vizi della volontà quali motivi di impugnativa negoziale.

[130] F. Sassani, o cit., 30. Secondo l’Autore, «scema in tale prospettiva la rilevanza dei vizi della volontà quali motivi di impugnativa negoziale. La violazione del contraddittorio non costituisce quindi propriamente un vizio del procedimento (non è un caso che la legge delega lo preveda come vizio a sé, rispetto alla «sindacabilità in via di azione o di eccezione della decisione per vizi del procedimento»): cfr. Luiso e Sassani, La riforma, cit., 264: «… se anche le norme processuali avevano un contenuto tale da non consentire il rispetto del principio del contraddittorio, ma essa di fatto è stato attuato, il lodo potrà essere valido ai sensi del n. 4 del secondo comma, ma non per la violazione del principio del contraddittorio».

[131] C. Consolo, Spiegazioni di diritto processuale civile. Profili generali, Padova 2006, 164 ss., secondo cui la nuova figura di arbitrato irrituale costituisce un minus.

[132] F. Mauceri, Brevi note in tema di arbitrato irrituale fra processo e contratto, in Giust. civ. 2011, 10, 503.

[133] B.Sassani, L’arbitrato a modalità irrituale, in Riv. arb.2007, 01, 25 e C. Corbi, L’intramontabile fascino cit., 327.

[134] C. Corbi, L’intramontabile fascino cit.,327.

[135]A Tota, Appunti sul nuovo arbitrato irrituale cit., 555. Come ritengono G. Verde, o ult. cit., 672 (oltre che Lineamenti, cit., 36) e G. Bove, o cit., 1151, per il quale risulterebbe inspiegabile «il senso di un articolo di legge, nel quale, riferendosi allo stesso fenomeno giuridico, si ravvisasse, in ipotesi, prima l’esclusione in generale dell’applicabilità di un insieme normativo e poi la potenziale riemersione dello stesso insieme normativo, attribuendo all’interprete il compito di sceverare le norme applicabili da quelle non applicabili» (critico nei confronti di tali affermazioni è F. Sassani, o cit., 31). V. anche Biavati, o cit., 1167 ss., 1169, che, pur ribadendo la soggezione dell’arbitrato libero alla sola disciplina convenzionale, con radicale esclusione di quella codicistica, perviene di fatto a soluzioni pratiche parzialmente coincidenti con quelle propugnate nel testo, sul riflesso che «talune delle norme dell’arbitrato rituale possono avere una funzione di riferimento e di attrazione per il regime, seppure pattizio ed autonomo, dell’arbitrato irrituale».

[136] Così F. Sassani, o loc. ult. cit.; Luiso-Sassani, o cit., 262 s.; L. Nela, Verso il riconoscimento giurisprudenziale di un nuovo motivo di impugnazione del lodo irrituale? (nota a Cass. 13 marzo 1998, n. 2741), in Giur. it., 1999, 1646 s.

[137] V. Sangiovanni Natura contrattuale o processuale dell’arbitrato irrituale?, in Contratti, 2008, 10, 869.

[138] Particolarmente rilevante è l’applicazione dell’art. 810 c.c. in materia di nomina degli arbitri. Infatti, se non si applicassero le norme del c.c. In tema di arbitrato rituale, non troverebbe applicazione nemmeno l’art. 810 comma 2 c.c., secondo cui «in mancanza, la parte che ha fatto l’invito può chiedere, mediante ricorso, che la nomina sia fatta dal presidente del tribunale nel cui circondario è la sede dell’arbitrato», con ciò determinando l’assenza di meccanismo con cui si giunga con certezza alla nomina degli arbitri. Ed invero, la parte che, temendo di avere torto nel merito, volesse ostacolare lo svolgimento del processo arbitrale gli basterebbe opporsi alla nomina degli arbitri. Non nominando il proprio arbitro, impedirebbe infatti la formazione del collegio e, dunque, la decisione. La non applicazione dell’art. 810 c.c. porta in effetti con sé problemi pratici di non poco conto. La dottrina se ne avvede e propone delle soluzioni. Ad esempio si è sostenuta, per questa ipotesi, l’idea di ricorrere a una nomina giudiziale applicando l’art. 1473 comma 2 c.c. ( Biavati, Commento all’art. 808-ter, in AA.VV., Arbitrato. Commentario, diretto da F. Carpi, 2a ed., Bologna, 2007, 180 s.). Tuttavia, attenta dottrina V.Sangiovanni, Natura contrattuale o processuale dell’arbitrato irrituale cit. 869 critica tale conclusione non comprendendo perché – al posto di ricorrere a una disposizione che disciplina il contratto di compravendita – non dovrebbe piuttosto essere consentita l’analogia con una norma molto più vicina al caso in esame (= materia della nomina degli arbitri), quale l’art. 810 comma 2 c.c.

[139] A. Tota, o cit., “Se, infatti, connotato di entrambi è la processualità, oltre che l’attitudine a definire la controversia mediante un giudizio, non vi è ragione di escludere l’operatività dell’art. 816-ter solo perché i compromittenti hanno scelto di sottrarre la decisione del terzo al regime del lodo-sentenza; né alla natura integralmente privata del dictum arbitrale potrebbe conseguire l’impossibilità di avvalersi dell’ausilio dell’a.g.o. in sede di assunzione delle testimonianze (specie dopo l’espressa previsione, ad opera del novellato art. 669-quinquies c.c., dell’assistenza giudiziaria cautelare anche in favore delle parti di un arbitrato libero) ovvero precludere all’arbitro la richiesta di informazioni scritte alla pubblica amministrazione (potere esercitabile dall’arbitro, rituale o libero che egli sia, non diversamente che da qualunque altro «privato»).

[140]B.Sassani L’arbitrato a modalità irrituale, in Riv. Arb. 2007, 01, 25.

[141] G. Tota, o cit. “E analoghe considerazioni inducono altresì a escludere l’operatività degli artt. 816-quinquies, commi 2 e 3 (risultando per converso sempre consentiti, ai sensi del comma 1, «l’intervento volontario o la chiamata in arbitrato di un terzo… con l’accordo del terzo e delle parti e con il consenso degli arbitri»), e 816-sexies c.c., i quali postulano la vincolatività diretta o riflessa – ex artt. 2909 c.c. e 404 c.c. – della decisione arbitrale anche nei confronti di talune categorie di terzi (litisconsorti pretermessi, aventi causa a titolo universale o particolare, titolari di situazioni legate a quella dedotta in giudizio da nessi di pregiudizialità e/o dipendenza), laddove il regime di efficacia del lodo libero presenta maggiori assonanze con quello delineato dall’art. 1372 c.c., per cui «il contratto ha forza di legge tra le parti» e «non produce effetto rispetto ai terzi che nei casi previsti dalla legge».

[142] C. Corbi, oult. loc. cit.

[143] G. Verde, Lineamenti, cit., Torino, 2006, in part. 32-38.

[144] C.Consolo, o cit., Padova, 2008, 409-410. A detta dell’Autore, sono confluiti nell’art. 808-ter c.c. i due orientamenti opposti (di cui si è detto nel testo) ricostruttivi della natura dell’arbitrato.

[145] G. Verde, o ult. cit., in part. 35.

[146] G. Verde, Arbitrato cit., 676-678.

[147] Così, G.Verde, Arbitrato irrituale, in La riforma della disciplina dell’arbitrato, a cura di Fazzalari, cit., 19.

[148] G. TOTA Appunti sul nuovo arbitrato irrituale cit., 555.

[149] In tal senso C. Punzi, Il processo civile. Sistema e problematiche, Torino, 2008, III, 273, seguito dalla V. Bertoldi, o cit., 301.

[150] V. Bertoldi, o loc. ult. cit.

[151] Con la conseguenza che la forma scritta ad substantiam deve reputarsi necessaria unicamente per la redazione del compromesso (art. 807, comma 1, c.c.), laddove per la clausola compromissoria – così come per la nuova convenzione ex art. 808-bis c.c. – è sufficiente che l’accordo delle parti «risulti» da atto scritto (secondo la distinzione propugnata da Punzi, Disegno sistematico dell’arbitrato, I, Padova, 2000, 190 ss., e poi ripresa da Ruffini, Patto compromissorio, cit., 717, testo e nota 19, e dalla Bertoldi, o loc. ult. cit.).

[152] V. Bertoldi, o loc. ult. cit.

[153] E.Occhipinti, È nulla, per indeterminatezza dell’oggetto, la convenzione arbitrale che non consente di stabilire se le parti abbiano voluto un arbitrato rituale o un arbitrato irrituale, in Riv.arb.2008, 3, 376.

[154] Cass., 13 aprile 2001, n. 5527, in Giust. civ. Mass., 2001, 786; Cass., 29 novembre 2000, n. 15292, in Giust. civ. Mass., 2000, 2459; Cass., 14 aprile 1994, n. 3504; Cass., 10 novembre 1981, n. 5942, in Re Giur. it., 1981, voce Compromesso, n. 2; Cass., 17 novembre 1981, n. 6099, ibidem, voce cit., n. 59; Cass., 9 agosto 1983, n. 5314, ibidem, voce cit., n. 18; Coll. Arb., 27 luglio 1990, in Nuova giur. civ. comm., 1992, annotata da Corradi, Rapporto contrattuale d’appalto e risoluzione per inadempimento.

[155] Contra Trib. Terni, 9 febbraio 1998, in Gius, 1998, 1758, secondo la quale sarebbe invece decisivo, al fine di stabilire la ritualità o l’irritualità dell’arbitrato, il conferimento agli arbitri della qualifica di «amichevoli compositori» e la previsione di una decisione «secondo equità» e «con ogni libertà di forma e procedura».

[156] Vedi C. Punzi, Disegno sistematico dell’arbitrato cit., 87-96; S. Baldi, Sul potere del presidente del tribunale di interpretare la clausola compromissoria in sede di ricusazione, in Riv. Arb. 2003, 2, 335; E. Occhipinti, È nulla, per indeterminatezza cit., 376; V. Bertoldi, Arbitrato, amichevole composizione cit., 92; V. Amendolagine, Brevi osservazioni sull’accertamento della natura giuridica dell’arbitrato previsto dalla clausola compromissoria di un accordo contrattuale, in Nuova Giur. Civ., 2006, 7-8, 656.

[157] R. Tuccillo Note sulla struttura cit., 660 “Il presupposto applicativo dell’art. 808-quaterc.c. così come dello strumento ermeneutico della comune intenzione delle parti è, tuttavia, l’esistenza della polisemia del testo. L’interpretazione consiste in un complesso procedimento diretto ad accertare il significato di un determinato atto giuridico, attraverso l’esame dell’espressione con la quale l’atto si manifesta esteriormente. Come si osserva, precisamente, inAA.VV.,Dieci lezioni introduttive a un corso di diritto privato, cit., 29 s.,anche se in relazione all’interpretazione della legge, l’espressione interpretazione designa due distinte nozioni: «l’attività diretta all’individuazione del significato di una disposizione normativa; il risultato finale di tale attività». L’espressione costituisce, al tempo stesso, oggetto e limite dell’attività ermeneutica, la quale non può spingersi fino a pervenire ad un risultato interpretativo privo di congruenza con il testo che ne esprime il contenuto. Il dovere negativo di non limitarsi al senso letterale delle parole previsto dall’art. 1362 c.c., così come il riferimento al dubbio contenuto nell’art. 808-quaterc.c., implicano la polisemia del testo, cioè postulano che il testo sia munito di una pluralità di significati fra i quali l’interprete è chiamato a scegliere applicando gli strumenti ermeneutici predisposti dal legislatore. Pertanto, se un determinato significato non rientra tra i risultati ermeneutici cui è possibile pervenire tramite il criterio letterale, non sembra possibile il riferimento al criterio della comune intenzione delle parti né a quello previsto dall’art. 808-quaterc.c., diretti a svolgere una funzione selettiva, cioè ad individuare quale significato attribuire al testo linguistico tra la pluralità di sensi che lo stesso è suscettibile di racchiudere. La comune intenzione, così come gli altri strumenti ermeneutici, non consente di moltiplicare i possibili significati dell’atto, cioè di attribuire al testo un senso che non sia almeno implicitamente ricavabile dalle parole del negozio, con la conseguenza che il testo rappresenta il limite per l’interprete che la comune intenzione non può superare”.

[158] V., sul punto, G. Longo, La rilevanza della condotta processuale delle parti nell’interpretazione della clausola compromissoria, in Riv. arb., 2002, 124 ss.

[159] In tal senso depongono numerose statuizioni giudiziali, sia di legittimità che di merito, succedutesi negli ultimi anni: Trib. Rimini, 28.3.2003, in Giur. it., 2004, 1655; Cass., 22.febbraio 1999, n. 1476, in Mass. Giust. civ., 1999; Cass., 23 giugno 1998, n. 6248, ivi, 1998; Cass., 24 luglio 1997, n. 6928, ivi, 1997; Cass., 06 dicembre 1997, n. 12429, in Riv. arb., 1998, 284; Cass., 22 dicembre 1993, n. 12703, in Mass. Giur. it., 1993; Cass., 05 settembre 1992, n. 10240, ivi, 1992; Cass., 14 aprile 1992, n. 4528, ibidem; Cass., 20 marzo 1990, n. 2315, ivi, 1990; Cass., 28 settembre 1988, n. 5260, ivi, 1988; Cass., 25 gennaio 1980, n. 616, in Mass. Foro. it., 1980. Inoltre, la giurisprudenza di legittimità ha più volte inteso ribadire che perché possa ritenersi assolto l’obbligo di fornire un’adeguata motivazione delle ragioni che giustificano la scelta interpretativa in senso favorevole alla ritualità della procedura arbitrale – la cui clausola compromissoria necessiterebbe della specifica approvazione per iscritto: cfr. Cass., 05 settembre 1992, n. 10240, cit.; Cass., 24 luglio 1997, n. 6928, cit. – occorre distinguere se le parti abbiano inteso demandare agli arbitri una funzione sostitutiva di quella del giudice, giacché soltanto ricorrendo tale ipotesi potrà ritenersi raggiunta la prova dell’esistenza della volontà dei contraenti di aver inteso preferire l’arbitrato secondo diritto. In termini, per tutte, v. Cass., 28 giugno 2000, n. 8788, in Mass. Giust. civ., 2000.

^[160] Cfr. Cass. civ., 24 gennaio 2005, n. 1398, in Giust. civ., 2005, I, 1486; Cass. civ., 10 giugno 1998, n. 5717, in Riv. arb., 1999, 53 ss., con nota di G. Ruffini, In tema di interpretazione della clausola compromissoria: i «dubbi» della Suprema Corte e l’art. 1367 c.c.

^[161] Si veda per tutti E. Fazzalari, In dubio, pro… arbitrato rituale, in Riv. arb., 1991, 518 ss.; nella medesima prospettiva cfr. inoltre Cass. civ., 2 luglio 2007, n. 14972, in Contratti, 2007, 987 ss., la quale ha affermato che “costituendo l’arbitrato irrituale un istituto atipico, derogatorio dell’istituto tipico regolato dalla legge e sfornito delle garanzie previste dal legislatore, deve ritenersi che, in mancanza di una volontà derogatoria chiaramente desumibile dal compromesso o dalla clausola compromissoria, il riferimento delle parti alla soluzione di determinate controversie mediante arbitrato normalmente costituisce espressione della volontà di fare riferimento all’arbitrato rituale, ossia all’istituto tipico regolato dal codice di procedura civile”.

[162] Volendo limitare il richiamo ai principali contributi della dottrina italiana in tema di arbitraggio, si vedano tra gli altri: E. Minozzi, Il foglio in bianco come accettazione anticipata nei giudizi arbitrali, in Scritti giuridici in onore di C. Fadda, IV, Torino, 1906, p 385 ss.; F. Carnelutti, Arbitrato estero, in Riv. dir. comm., 1916, I, p 379 ss.; Id., Arbitri e arbitratori, in Riv. dir. proc., 1924, I, p 123 ss.; Greco, Sui cosiddetti compromessi irrituali, in Dir. comm., 1918, II, p 98 ss.; F. Scaduto, Gli arbitratori nel diritto privato, in Annali Catania, XI, 1923, p 81 ss.; T. Ascarelli, Arbitri e arbitratori, in Riv. dir. proc. civ., 1929, p 320 ss.; C. Furno, Appunti in tema di arbitramento e arbitrato, in Riv. dir. proc., 1951, p 157 ss.; T. Ascarelli, Arbitri ed arbitratori, in Studi in tema di contratti, Milano 1952, p 205 ss.; G. Schizzerotto, Arbitrato improprio e arbitraggio, Milano, 1963, passim; id., Arbitrato improprio e arbitraggio, Milano 1967; G.B. Ferri, In tema di formazione progressiva del contratto e di negozi formali per relationem, in Riv. dir. comm., 1964, ora in Saggi di diritto civile, Rimini, 1992, p 220 ss.; R. Scognamiglio, Dei contratti in generale. Disposizioni preliminari – Dei requisiti del contratto, Bologna-Roma 1970, p 377 ss.; R. Nicolò, La relazione nei negozi formali, in Riv. dir. civ., 1972, I, p 120 ss., ora in Scritti in onore di F. Santoro-Passarelli, II, Napoli, 1979, p 529 ss.; G. Fauceglia, Riflessioni sull’arbitraggio e sulla ‘discrezionalità’ nel diritto privato, in Giur. mer., 1982, p 274 ss.; G. Marani, In tema di arbitrato, arbitraggio e perizia contrattuale, in Riv. trim. dir. e proc. civ.., 1983, p 622 ss.; A. Catricalà, Arbitraggio, in Enc. giur. Treccani, II, 1988 2 ss.; G. Zuddas, L’arbitraggio. Rinvio al terzo e fonti determinative esterne al negozio, Napoli 1992; F. Criscuolo, Arbitraggio e determinazione dell’oggetto del contratto, Napoli 1995; G. Marani, In tema di arbitrato, arbitraggio, perizia contrattuale, in Riv. trim. dir. e proc. civ.., 1995, p 610 ss.; A. Dimundo, L’arbitraggio, in L’arbitrato. Profili sostanziali, I, in Giur. sist. dir. civ. comm. Bigiavi, Torino 1999, p 145 ss.; E. Gabrielli, L’oggetto del contratto, in Comm. cod. civ. Schlesinger-Busnelli, Milano 2001, p 195 ss.; Id. Il contenuto e l’oggetto, in E. Gabrielli (a cura di), I contratti in generale², I.1, Torino 2006, p 813 ss.; Id., L’autonomia privata. Dal contratto alla crisi d’impresa, Milano 2020, p 167 ss. G. Villa, La determinazione mediante arbitraggio, in Studium juris, 2001, 850; A. Barenghi, Determinabilità e determinazione unilaterale del contratto, Napoli 2005; A. Fici, Il contratto ‘incompleto’, Torino 2005; E. Guerinoni, Incompletezza e completamento del contratto, Milano 2007; D. Valentino, Il contratto ‘incompleto, in Riv. dir. priv., 2008, 509 ss.; L. Garofalo, L’arbitraggio sul prezzo, in Fondamenti e svolgimenti della scienza giuridica, Torino 2015, p 117 ss.; T. Dalla Massara, La determinazione di segmenti contrattuali da parte del terzo attraverso la lente di lettura delle autorità private: un’ipotesi di lavoro in tema di arbitraggio, in Sirena – A. Zoppini (a cura di), I poteri privati e il diritto della regolazione. A quarant’anni da ‘Le autorità private’ di C.M. Bianca, Roma 2018, 353 ss.; Gallo, Arbitrio del terzo e arbitraggio di parte, in Dig. civ. Aggiornamento, XII, Milano 2019, p 1 ss.;.

[163] In questi termini si esprime V. Roppo, Il contratto², Milano 2011, 337.

[164] In questo senso, V. Roppo, o ult. cit., 337 s., afferma che la determinazione unilaterale di una sola parte (cd arbitraggio di parte) «è una scelta per definizione ‘parziale’, orientata all’interesse di chi la compie e suscettibile di ledere l’interesse dell’altra parte», sicché «la fattispecie va guardata con sospetto, o almeno con cautela», salvo poi ammettere che «sarebbe esagerato escluderne radicalmente l’ammissibilità».

[165] V. Roppo, o ult. cit., 338; C.M. Bianca, Diritto civile III, Il contratto², Milano 2000, 338.

[166] In dottrina, nel senso della validità dell’arbitraggio di parte, purché siano fissati criteri oggettivi, Gallo, Arbitrio del terzo e arbitraggio di parte, cit., 7; E. Gabrielli, L’oggetto del contratto, cit., p 235 ss.; F. Macario, Adeguamento e rinegoziazione nei contratti a lungo termine, Napoli 1996, 183 ss.; F. Criscuolo, Arbitraggio e determinazione dell’oggetto del contratto, cit., p 339 ss. Con riguardo ai parametri, sottolinea che «non importa se [siano] esplicitati in contratto, o impliciti nella natura di questo o nelle circostanze» V. Roppo, o ult. cit., 338; G. Villa, La determinazione mediante arbitraggio, cit., 854. Favorevole all’arbitraggio di parte, anche in assenza di criteri prefissati, purché ciò non sfoci nella rimessione al mero capriccio di una parte G. Zuddas, L’arbitraggio. Rinvio al terzo e fonti determinative esterne al negozio, cit., p 82 s.

[167] Sui contorni della manifestazione iniquità, cfr. M. Farneti, Equo apprezzamento e manifesta iniquità dell’arbitraggio (osservazioni a margine di Cass., nn. 13954/2005 e 24183/2004), in Nuova giur. civ. comm., 2006, II, p 318 ss.

[168] Cfr. C.M. Bianca, Diritto civile III, cit., 327, il quale osserva che le parti non possono rimettersi interamente alla determinazione del terzo perché ciò creerebbe un’ingiustificata associazione del contraente al potere altrui, in violazione del principio di parità reciproca. Cass. civ., 19 aprile 2002, n. 5707, in Giust. civ., 2003, I, 2936.

[169] F. Carnelutti, Arbitri, cit., p 123 ss.

[170] F. Criscuolo, Arbitraggio e determinazione dell’oggetto del contratto, Napoli 1995, id., Arbitraggio e perizia contrattuale, in Enc. Dir., agg. IV, 2000.

[171] A. Dimundo, L’arbitraggio e la perizia contrattuale, in Giur. sist. dir. civ. comm. Bigiavi, 1999, 185

[172] T. Ascarelli, Arbitri e arbitratori, cit., 315.

[173] G. Bove, Art. 808-ter, in AA.VV., Riforma del diritto arbitrale (D.Lgs. 2 febbraio 2006, n. 40) a cura di S. Menchini, Padova, 2007, 1149; M. Marinelli, Arbitrato irrituale, in Codice degli arbitrati, delle conciliazioni e di altre adr, a cura di A. Buonfrate e C. Giovannucci Orlandi, Torino, 2006, 36 ss.; C. Consolo, Le impugnazioni delle sentenze e dei lodi, Padova, 2006, 303 ss.; G. Rampazzi, Sub art. 808–ter, in Commentario breve al codice di procedura civile (a cura di F. Carpi e M. Taruffo), Padova, 2006, 2172 ss.; Biavati, Il nuovo art. 808-ter c.c. sull’arbitrato irrituale, in Riv. trim. dir. e proc. civ., 2007, 1163.

[174] G. Chiovenda, Istituzioni di diritto processuale, 2ª ed., Napoli, 1960, 69.

[175] A. Dimundo, L’arbitraggio, cit, 186.

[176] Barbieri – F. Bella, Il nuovo diritto dell’arbitrato, in Tratt. dir. com. Galgano, Bologna, 2007, 16.

[177] Con l’arbitraggio le parti commettono al terzo l’incarico di determinare, in un negozio in via di perfezionamento, un elemento che le parti non hanno voluto o potuto determinare, di guisa che all’arbitratore non è assegnata la funzione di giudice, ma una funzione di diritto sostanziale attinente alla formazione e allo svolgimento non contenzioso del rapporto contrattuale, nel senso che egli non risolve né compone una lite dichiarando la volontà della legge in rapporto a casi controversi, ma si limita, sostituendosi alle parti, a perfezionare un negozio giuridico mercé la determinazione di qualche elemento non definito direttamente dalle parti o inerente allo sviluppo successivo del rapporto e, come tale, non suscettibile di una preventiva determinazione. Così Cass. civ., 23 settembre 1964, n. 2404, in Giust. civ. mass.., 1964, 1122.

[178] Cfr. C.M. Bianca, Diritto civile, III, 1987, cit., 327, il quale osserva che le parti non possono rimettersi interamente alla determinazione del terzo perché ciò creerebbe un ingiustificato assoggettamento del contraente al potere altrui, in violazione del principio di parità reciproca.

[179] Cass. civ., 13 settembre 1963, n. 2492, Giust. civ. mass., 1963, 1167: “L’arbitraggio o arbitramento è caratterizzato da un patto che si inserisce come accessorio nel contratto al quale deve riferirsi il risultato dell’attività del terzo, e quindi ha per contenuto l’obbligo delle parti di rimettere l’integrazione del contratto al terzo medesimo, che non risolve controversie, ama integra rapporti, laddove nell’arbitrato libero o rituale, il terzo o i terzi sono incaricati, come riferimento ad un negozio già perfezionatosi, di risolvere una contestazione cui il negozio stesso abbia dato luogo”.

[180] Per la distinzione tra controversie economiche, che si sostanziano in un mero conflitto di interessi e controversie giuridiche, che invece consistono in una lite su diritti soggettivi cfr. F. Carnelutti, Arbitri e arbitratori cit., p 122 ss.

[181] E. Gabrielli, L’oggetto del contratto cit., p 186 ss.; G. Marani, In tema di arbitrato, arbitraggio e perizia contrattuale, in Riv. trim. dir. e proc. civ.., 1983, . 613; F. Recchia, Arbitrato rituale, in Noviss. Dig. it. appendice I, Torino 1980, 362; L. Biamonti, Arbitrato, in Enc. dir., II, Milano 1958, 955.

[182] Cass. civ., 4 settembre 2003, n. 12889, in Giur. it., 2004, 1857; Cass. civ., 29 gennaio 1981, n. 699, in Repertorio foro it.., Arbitrato, 127.

[183]Cass. civ., sez. III, ord. 11 febbraio 2025, n. 3487, in CED Cass 2025: La perizia contrattuale deve limitarsi alla stima e liquidazione dei danni e non può estendersi all’interpretazione di clausole contrattuali, riservata alle parti e, in caso di contrasto, al giudice del merito.

[184] Così Cass. civ.., 6 giugno 1975, n. 2273, in Mass. foro it.., 1975, 578; nello stesso senso Cass. civ., 30 dicembre 1981, n. 6784, in Foro it., 1982, I, c. 400; in dottrina L. Biamonti, Arbitrato cit., 958.

[185] In questo senso A. Catricalà, Arbitraggio, in Enc. giur. Treccani, vol. II, Roma, 1988.

[186] Barbieri – F. Bella, Il nuovo diritto dell’arbitrato cit., 18 ss.

[187] C.M Bianca, Diritto civile, III, cit., 331; C. Furno, Appunti in tema di arbitramento e di arbitrato, in Riv. dir. proc., 1951, II, p 157 ss., spec. p 161, 167 s.; E. Fazzalari, L’arbitrato, cit., 29.

[188] G. Vecchione, Perizia contrattuale, arbitrato irrituale e arbitraggio, in Foro pad., 1953, I, 407.

[189] A. Dimundo, La perizia contrattuale cit., 208 ss., spec. 214.

[190] F. Luiso, L’oggetto del processo arbitrale, in Riv. arb., 1996, p 669 ss., spec. 670 s.; G. Bove, La perizia arbitrale, Torino, 2001, passim, ma si vede in precedenza dello stesso Autore La perizia arbitrale, in Riv. arb., 1996, 306, ove la perizia contrattuale veniva ricostruita quale forma arbitraggio di una confessione stragiudiziale.

[191] Sul punto, in tal senso G. Schizzerotto, Arbitrato improprio, cit., 279; C. Punzi, Arbitrato: I) Arbitrato rituale e irrituale, in Enc. giur. Treccani, II, 1988, p 38 ss.; A. Catricalà, Arbitraggio, cit., 2.

[192] L. Biamonti, Arbitrato cit., 955.

[193] A. Catricalà, Arbitraggio, in Enc. Giur., vol. II,Roma,1988, 2.

[194] Cass. Civ., 21 maggio 1999 n. 4954, in Foro pad., 2000, I, 136.

[195] Cass. civ., 21 maggio 1999, n. 4954 cit.; secondo Cass. civ., 11 novembre 1976, n. 4151, in Giust. civ. mass., 1976, 1709: “Si ha perizia contrattuale e non arbitrato quando le parti devolvono a un terzo, scelto per la sua competenza tecnica, non già la risoluzione di una controversia giuridica, bensì la formulazione di un apprezzamento tecnico, che preventivamente essi si impegnano ad accettare come diretta espressione della loro determinazione volitiva”.

[196] Sulla nozione di diritto disponibile pre-riforma si ved, per tutti, R. Carleo, Controversie non compromettibili, in Aa Vv., Dizionario sull’arbitrato, Torino, 1997, 263 ss.  laddove esamina analizza il rapporto tra autonomia privata ed eteronomia nei metodi alternativi di risoluzione delle controversie, concentrandosi sulla tensione tra: autonomia ossia la capacità delle parti di autoregolamentare i propri rapporti attraverso strumenti privati, ed eteronomia ossia l’intervento di autorità esterne (pubbliche) nella disciplina e controllo di tali strumenti..

[197] Sulla distinzione tra arbitrato come processo e arbitraggio senza processo si veda E. Fazzalari, Arbitrato e arbitraggio, in Riv. arb., 1993, 583. Su questi problemi, in generale, G. Marani, In tema di arbitrato, arbitraggio, perizia contrattuale, in Riv. trim. dir. proc. civ., 1983, p 610 ss.

[198] Come è noto, difatti, la perizia non crea diritti né compone controversie su diritti contestati, ma si limita a quantificare l’ammontare di un credito la cui sussistenza è presupposta e non contestata dalle parti. L’attività peritale è vincolata da standard tecnico-scientifici oggettivi e verificabili, senza alcun margine di apprezzamento discrezionale sui profili giuridici del rapporto.

[199] Tra i tanti si rimanda agli insegnamenti sul punto di C. Vivante, Le obbligazioni (contratti e prescrizione), in Tratt. dir. comm., IV, Milano, 1926, 679. Più di recente v. Vitucci, La prescrizione, I, Milano, 1990; E. Minervini, La prescrizione e i terzi, Napoli, 1994.

[200] Cass. civ., 1° agosto 1990, n. 7686, in Giur. it. mass., 1990.

[201] In termini generali sulla distinzione tra danno-evento e danno-conseguenza v. G. Gorla, Sulla cosiddetta causalità giuridica: “fatto dannoso e conseguenze”, in Riv. dir. comm., 1951, I, 413-414 e la nota disputa con Carnelutti e Forchielli. I termini del dibattito sono ben riassunti in C. Salvi, La responsabilità civile, in Tratt. dir. priv. Iudica-Zatti, 1998, 223 ss.; spunti interessanti si colgono in F. Criscuolo, La risarcibilità dei danni imprevedibili tra nesso di causalità e quantificazione del pregiudizio, in Aa. Vv., Studi in onore di Niccolò Lipari, II, Milano, 2008, 646 ss.

[202] C. Arrigoni, Arbitrato irrituale tra negozio e processo, in Riv. trim. dir. e proc. civ., 2007, 341 ss.; V. Bartolini, La scelta delle parti fra arbitrato rituale ed irrituale. L’interpretazione della clausola compromissoria fra incertezze giurisprudenziali e interventi legislativi, nota a Cass. 2 luglio 2007, n. 14972, in Nuova giur. civ. comm., 2008, 147 ss.; M. Bove, Art. 808-ter cpc (Arbitrato irrituale), in Nuove leggi civ. comm., Padova 2007, 1182 ss.; L. Nela, Commento all’art. 808-ter cpc, in S. Chiarloni (a cura di), Le recenti riforme del processo civile, II, Bologna, 2007, 1644 ss.

[203] S. Satta, Contributo alla dottrina dell’arbitrato, Milano, 1969, 180 ss.; C. Punzi, Arbitrato (rituale e irrituale), cit., 3-7; C. Cecchella, L’arbitrato nelle controversie di lavoro, Milano, 1990, 407 ss.; E. Fazzalari, Fondamenti dell’arbitrato, in Riv. arb., 1995, 1 ss.; G. Monteleone, L’arbitrato nelle controversie di lavoro – ovvero – esiste ancora l’arbitrato irrituale?, in Riv. trim. dir. e proc. civ., 2001, 48 ss.

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