A cura del Prof. Dott. Salvatore Di Nunzio
Si analizza la nuova disciplina concernente i poteri degli amministratori durante le nuove procedure di regolazione della crisi, con specifico riferimento al concordato preventivo, e il regime delle corrispondenti responsabilità nei confronti dei vari soggetti legittimati.
Occorre ulteriormente domandarsi se nell’attuazione delle procedure di soluzione della crisi si assista ad un mutamento della funzione amministrativa, concetto che allude allo svolgimento di un’attività nell’interesse altrui, e che pertanto prelude all’interrogativo attinente alla prevalenza degli interessi da perseguire nella circostanza in rilievo, tale da orientare i doveri degli amministratori in un senso piuttosto che in un altro. Infatti, secondo una diffusa prospettiva, l’emersione di una situazione di crisi determinerebbe il passaggio della proprietà in senso “economico” dai soci ai creditori, e la corrispondente ricostruzione del concetto di interesse sociale in senso funzionale alla soddisfazione delle pretese dei secondi, in luogo dell’interesse lucrativo dei soci. Trattasi di un interrogativo particolarmente delicato, specialmente nell’ordinamento italiano, vista l’ampiezza dei poteri attribuiti agli amministratori dagli artt. 120-bis ss. c.c.i.i. nella scelta, nella predisposizione e nell’attuazione degli strumenti finalizzati al superamento della crisi e, soprattutto, considerato il presupposto oggettivo per l’apertura delle relative procedure, dato dalla mera “probabilità di insolvenza”, che, in quanto tale, può implicare la persistenza di un residuo valore economico in capo ai soci.
Come noto, il nuovo art. 120-bis, 1° comma, C.c.i.i., disciplina la competenza organica relativa all’avvio della procedura e alla determinazione del contenuto della proposta e delle condizioni del piano, prescrivendo che la relativa assunzione spetti inderogabilmente agli amministratori, con decisione risultante da verbale redatto da un notaio. Ciò rappresenta un’importante novità rispetto alla disciplina previgente, dove tale competenza residuale degli amministratori era comunque derogabile in via statutaria[1]. Tuttavia, l’esercizio di tale potere costituisce ancora oggetto dell’obbligo di attivarsi senza indugio nella scelta dello strumento più idoneo ai fini del superamento della crisi, e attiene dunque ad una fase precedente a quella propriamente esecutiva, che qui interessa. A tale riguardo, la disposizione di cui all’art. 120-bis, 2° comma, c.c.i.i stabilisce che il piano può modificare la struttura organizzativa e finanziaria della società, prevedendo “qualsiasi modificazione dello statuto della società debitrice, ivi inclusi aumenti e riduzioni di capitale anche con limitazione o esclusione del diritto di opzione e altre modificazioni che incidono direttamente sui diritti di partecipazione dei soci, nonché fusioni, scissioni e trasformazioni”. Tale norma va a sua volta letta in connessione con il successivo art. 120-quinquies, c.c.i.i., rubricato «Esecuzione», il quale, per evitare condotte ostruzionistiche dei soci, esclude la necessità di una loro delibera in merito all’attuazione del piano omologato, che sarà di per sé efficace con l’adozione del provvedimento di omologazione. Ne consegue, che nella fase esecutiva, la discrezionalità gestoria degli amministratori è circoscritta dal compimento degli atti previsti nel piano di ristrutturazione.
Durante la fase di attuazione del piano di concordato, intercorrente tra il deposito della domanda e l’omologazione del concordato, i creditori sono i principali “stakeholder”. Pertanto, non sembrano esservi dubbi in ordine alla legittimazione dei medesimi a proporre o proseguire l’azione di responsabilità ex art. 2394 c.c., la quale espone gli amministratori al risarcimento dei danni cagionati all’integrità del patrimonio sociale, qualora quest’ultimo risulti insufficiente alla soddisfazione dei loro crediti. In passato, si era dubitato della persistente legittimazione dei creditori sociali ad agire contro gli amministratori nella fase di esecuzione del concordato, sulla base di una pluralità di argomentazioni, tra le quali merita particolare menzione quella che ricavava tale conclusione dall’estensione dell’effetto esdebitatorio, caratteristico del concordato preventivo, anche agli amministratori della società debitrice, e ciò non tanto sulla base di un’indebita equiparazione soggettiva degli uni all’altra, quanto in virtù della inesigibilità del debito originario, sostituito dal debito concordatario e adempiuto in esecuzione del piano. Il legislatore è tuttavia intervenuto sul punto stabilendo, all’art. 115, 3° comma, c.c.i.i., che anche nella fase di esecuzione del concordato permane la legittimazione di ciascun creditore sociale a esercitare o proseguire l’azione di responsabilità ex art. 2394 c.c. Il fatto che l’azione spetti a ciascun creditore individualmente è comunque coerente, dal punto di vista sistematico, con la norma in materia di sostituzione processuale di cui all’art. 81 c.p.c.
Per quanto attiene all’azione sociale di responsabilità, dal deposito della domanda di concordato fino alla relativa omologazione, la società e gli altri soggetti legittimati (collegio sindacale, soci di minoranza e, nella s.r.l., singoli soci) conservano la legittimazione alla prosecuzione o all’esercizio dell’azione, senza la necessità di autorizzazione del giudice delegato dal tribunale, non trattandosi di atto eccedente l’ordinaria amministrazione, bensì di un atto di realizzazione dell’attivo, strumentale al recupero di un credito risarcitorio che, in quanto tale, non richiede l’autorizzazione del tribunale, ma soltanto l’approvazione dell’assemblea dei soci (ovvero dei singoli soci nella s.r.l.).
Dopo l’omologazione, e dunque nella fase propriamente esecutiva, occorre in realtà distinguere a seconda del concordato liquidatorio e di quello in continuità aziendale. Infatti, quanto alla prima ipotesi, l’art. 115, 2° comma, c.c.i.i., prevede espressamente il subentro del liquidatore giudiziale nella legittimazione all’esercizio dell’azione sociale di responsabilità, mentre nel concordato in continuità aziendale la legittimazione rimane in capo alla società e agli altri legittimati, né serve l’autorizzazione del giudice delegato per eventuali rinunce o transazioni.
Non può invece ritenersi legittimato il commissario giudiziale, il quale svolge solo funzioni di vigilanza, e non anche di gestione, laddove le azioni di responsabilità sono da trattare come beni aziendali, come tali indisponibili al commissario giudiziale. Anche nel caso dei soci, accanto alle azioni di responsabilità sembra di interesse chiarire come operino nell’esecuzione del concordato i tipici strumenti di reazione ad essi rimessi dal diritto societario comune. Sul punto, il d.lgs. n. 83/2022 ha introdotto diverse novità degne di menzione, prevedendosi, innanzitutto, una sospensione del diritto di recesso dei soci fino alla conclusione del piano che preveda operazioni di trasformazione, fusione e scissione[2]. Inoltre, viene neutralizzato il principale strumento rimesso ai soci nei confronti del management, vale a dire il potere di revocare gli amministratori in ogni momento, salvo il loro diritto al risarcimento del danno.
Il concordato preventivo, originariamente disciplinato dalla Legge Fallimentare e attualmente regolato dal Codice della Crisi d’Impresa e dell’Insolvenza[3], costituisce un istituto giuridico volto a consentire la ristrutturazione di un’impresa in difficoltà finanziarie, evitando così la liquidazione giudiziaria.
Il concordato preventivo è concepito come uno strumento giuridico volto alla risoluzione della crisi d’impresa, consentendo al debitore di negoziare un accordo con i propri creditori per la ristrutturazione dei debiti e, ove fattibile, la prosecuzione dell’attività aziendale.
Tuttavia, la prassi ha evidenziato un utilizzo improprio di tale procedura, configurando la fattispecie dell’abuso dello strumento concordatario.
Si ha abuso del processo quando, in violazione dei canoni generali di correttezza e buona fede e dei principi di lealtà processuale, si utilizzano strumenti giuridici per perseguire finalità eccedenti o deviate rispetto a quelle per cui l’ordinamento li ha predisposti[4].
Nel contesto concorsuale, l’abuso si manifesta quando il debitore non persegue l’obiettivo di regolare la crisi mediante un accordo con i creditori, bensì di differire la dichiarazione di fallimento [5].
Tale condotta, oltre a poter determinare l’inammissibilità della domanda di concordato, espone gli organi gestori a precise responsabilità civili.
Nella prassi giurisprudenziale sono state individuate diverse condotte sintomatiche di un utilizzo abusivo del concordato preventivo. Tra queste rientrano:
- la presentazione di una seconda domanda di concordato dopo la deliberazione della sentenza dichiarativa di fallimento, ma prima della sua pubblicazione[6];
- la riproposizione di un’ulteriore domanda di concordato, priva di elementi di novità, a pochi giorni dalla risoluzione di un precedente concordato rimasto inadempiuto[7];
- La rinuncia a una prima proposta per presentarne un’altra dopo il trasferimento della sede legale all’estero, in presenza di istanze di liquidazione giudiziaria[8];
- La presentazione di una nuova proposta a seguito della declaratoria di inammissibilità di una precedente[9].
Si raccomanda una particolare attenzione all’utilizzo improprio del cosiddetto “concordato con riserva” o “in bianco”[10]. Questo strumento permette all’imprenditore di depositare un ricorso contenente la domanda di concordato, con la facoltà di presentare la proposta, il piano e la documentazione completa entro un termine stabilito dal giudice[11].
Lo scopo di tale istituto è quello di assicurare una tutela tempestiva del patrimonio del debitore da eventuali azioni esecutive e cautelari intraprese singolarmente dai creditori[12] concedendo il tempo necessario per la formulazione di una soluzione alla crisi.[13].
Il concordato con riserva, per l’effetto protettivo immediato che genera, è suscettibile di essere utilizzato a scopo dilatorio[14]). La Corte di Cassazione ha precisato che il procedimento avviato dalla domanda con riserva non è autonomo, bensì costituisce una fase del procedimento di concordato propriamente detto[15].
Di conseguenza, il tribunale è legittimato a rigettare la domanda sin dalla fase introduttiva qualora ne ravvisi la natura meramente dilatoria, dichiarandola inammissibile[16].
Come affermato dalle Sezioni Unite “Tali cautele, tuttavia, non possono escludere che il debitore possa presentare domande di concordato, con o senza riserva, con una mera ed evidente finalità dilatoria. In questo caso, quando cioè lo scopo del debitore non è quello di regolare la crisi dell’impresa attraverso un accordo con i suoi creditori, ma quello di differire la dichiarazione di fallimento, la proposta di concordato si deve considerare inammissibile, secondo i principi affermati da questa Corte in tema di abuso del processo… “[17].
La decisione di ricorrere in modo abusivo a una procedura concorsuale costituisce un atto di “mala gestio” che fonda la responsabilità personale e solidale degli amministratori.
Tale responsabilità può essere fatta valere sia dalla società[18], sia dai creditori sociali[19], azioni che, in caso di successiva liquidazione giudiziaria, vengono esercitate dal curatore[20].
I presupposti per l’azione di responsabilità sono:
- la condotta illegittima degli amministratori: l’abuso dello strumento concordatario integra di per sé una condotta illecita, in quanto viola il dovere generale di diligenza (art. 2392 c.c.) e l’obbligo di conservazione dell’integrità del patrimonio sociale[21];
- l’esistenza di un danno: il pregiudizio per i creditori è rappresentato dall’insufficienza del patrimonio sociale a soddisfare le loro pretese[22];
- il nesso di causalità: deve esistere un rapporto causale tra la condotta abusiva e il danno, che si manifesta principalmente nell’aggravamento del dissesto[23].
L’utilizzo improprio del concordato preventivo, volto a ritardare l’insolvenza, consente la prosecuzione illegittima dell’attività imprenditoriale in una situazione di crisi manifesta. Tale prosecuzione, in contrasto con gli obblighi sanciti dagli articoli 2485 e 2486 del codice civile, che impongono agli amministratori, in caso di insorgenza di una causa di scioglimento, di gestire la società esclusivamente a fini conservativi, determina un danno risarcibile[24]. Il danno non consiste nell’abuso in quanto tale, bensì nelle sue conseguenze dannose[25].
Tra queste si annoverano:
- l’aggravamento del dissesto: la continuazione dell’attività genera nuove perdite che erodono ulteriormente il patrimonio sociale, riducendo la garanzia patrimoniale per i creditori[26].;
- l’alterazione della “par condicio creditorum”: la gestione durante la fase di pre concordato può portare alla creazione di nuovi debiti prededucibili, che vengono soddisfatti con preferenza rispetto ai creditori anteriori, alterando l’ordine delle prelazioni e danneggiando il ceto creditorio originario[27];
- la neutralizzazione dei benefici di legge: un ricorso abusivo al concordato rende inapplicabili le norme protettive per gli amministratori, come la sospensione degli obblighi di ricapitalizzazione in caso di perdita del capitale. L’amministratore, pertanto, non potrà invocare tali benefici per esonerarsi dalla responsabilità per non aver convocato l’assemblea per gli opportuni provvedimenti o per non aver posto la società in liquidazione[28].
Nel periodo compreso tra il deposito del ricorso e l’emanazione del decreto di ammissione, l’imprenditore mantiene la gestione dei propri beni, sebbene con poteri limitati. È autorizzato a compiere atti di ordinaria amministrazione, mentre per gli atti di straordinaria amministrazione è necessaria l’autorizzazione del Tribunale[29].
La distinzione tra atti di ordinaria e straordinaria amministrazione non è rigida e deve essere valutata in concreto, tenendo conto del fine primario di conservazione dell’integrità e del valore del patrimonio in funzione del miglior soddisfacimento dei creditori[30].
Un atto astrattamente “ordinario” può assumere carattere di “straordinarietà” se, compiuto in una fase di crisi, è idoneo a incidere negativamente sul patrimonio, a sottrarre risorse o a pregiudicare le ragioni dei creditori. La Corte di Cassazione ha specificato che la valutazione va condotta caso per caso, analizzando “la specifica finalità che l’atto (..) risulta perseguire rispetto all’obbiettivo del miglior soddisfacimento dei creditori”.[31]
L’amministratore che compie atti non autorizzati o che, pur compiendo atti formalmente “ordinari”, agisce in contrasto con la finalità conservativa, pone in essere una condotta illecita che aggrava la sua posizione in un’eventuale successiva azione di responsabilità.
La responsabilità per l’abuso dello strumento concordatario può estendersi anche ai membri del collegio sindacale.
Qualora i sindaci rilevino che il ricorso alla procedura è privo di reali prospettive di successo e ha un fine meramente dilatorio, hanno il dovere di intervenire e, in ultima istanza, di effettuare una denuncia al tribunale. Un’omissione di tale vigilanza può configurare un concorso omissivo colposo, con conseguente responsabilità solidale con gli amministratori per i danni cagionati.[32]
L’abuso del concordato preventivo costituisce una significativa deviazione dalla funzione istituzionale, trasformandolo da strumento di risoluzione della crisi in un mero dispositivo dilatorio volto a posticipare un’inevitabile dichiarazione di liquidazione giudiziaria.
Tale comportamento, in contrasto con i principi di buona fede e lealtà processuale, integra un illecito gestorio che espone l’amministratore a responsabilità personale per l’aggravamento del dissesto e per gli ulteriori danni arrecati alla società e al ceto creditorio. L’ordinamento giuridico, mediante l’attenta vigilanza esercitata dai tribunali e l’azione di responsabilità promossa dai curatori fallimentari, dispone degli strumenti necessari per sanzionare tali abusi e ripristinare la legalità, garantendo la tutela dell’integrità del patrimonio del debitore e il rispetto del principio di “par condicio creditorum”.
A mo’ di conclusione, può essere utile interrogarsi sulle prospettive di armonizzazione del diritto dell’insolvenza in tema di doveri degli amministratori di società in crisi, dunque in un contesto più ampio di quello trattato nel presente lavoro, e attinente al contenuto di tali doveri durante l’attuazione delle procedure di ristrutturazione.
In generale, l’esigenza di un maggiore avvicinamento degli ordinamenti concorsuali nazionali appare confermata dalla pubblicazione, il 7 dicembre 2022, della proposta di Direttiva del Parlamento Europeo e del Consiglio, che armonizza taluni aspetti del diritto in materia di insolvenza. Tuttavia, quanto alla materia che qui interessa, la proposta di Direttiva considera espressamente soltanto il dovere di presentare tempestivamente la richiesta di accesso ad una procedura per una società già divenuta insolvente, pur lasciando impregiudicata la facoltà, per gli Stati membri, di “mantenere o introdurre obblighi più rigorosi per gli amministratori delle imprese prossime all’insolvenza”.
Roma, 31 gennaio 2026
Prof. Dott. Di Nunzio Salvatore
[1] Cfr art. 265, 2° comma, lett. b), c.c.i.i; art. 152, 2° comma, lett. b), L. Fall..
[2] Cfr art. 116, 5° comma, c.c.i.i..
[3] Decreto Legislativo 12 gennaio 2019 n. 14
[4] Cfr Cass. Civ., Sez. 1, N. 7117 del 12-03-2020, Corte d’Appello Venezia, sez. S1, sentenza n. 534/201.
[5] Cfr Cass. Civ., Sez. 1, N. 7117 del 12 marzo 2020, Tribunale Ordinario Firenze, sez. TI, sentenza n. 301/2021, Tribunale di Venezia, Sentenza n. 1782 del 13 maggio 2024.
[6] Cfr Cass. Civ., Sez. 1, N. 7117 del 12-03-2020.
[7] Cass. Civ., Sez. 1, N. 7117 del 12-03-2020.
[8] Cass. Civ., Sez. 1, N. 7117 del 12-03-2020.
[9] Cass. Civ., Sez. 1, N. 7117 del 12-03-2020.
[10] Cfr La “legge fallimentare 1942” si riferisce al Regio Decreto n. 267 del 16 marzo 1942, il testo normativo storico che ha regolato le procedure concorsuali (fallimento, concordato preventivo, liquidazione coatta amministrativa) in Italia per decenni, disciplinando la crisi d’impresa, ma è stata sostituita dal Codice della Crisi e dell’Insolvenza (D.Lgs. 14/2019), entrato in vigore nel 2022, che ha riformato profondamente la materia introducendo procedure volte al risanamento e alla conservazione dell’impresa, rinominando il fallimento in “liquidazione giudiziale”
[11] Cfr Cass. Civ., Sez. 1, N. 14713 del 29 maggio 2019.
[12] Cfr il c.d. automatic stay ex art. 168 Legge Fallimentare.
[13] Cfr Tribunale Ordinario Firenze, sez. TI, sentenza n. 301/2021, Corte d’Appello Torino, sez. 1, sentenza n. 2020/2019.
[14] Cfr Tribunale Ordinario Firenze, sezione Terza Indagini, sentenza n. 301/2021.
[15] Cfr Tribunale Ordinario Firenze, sezione Terza Indagini, sentenza n. 301/2021.
[16] Cfr Tribunale Ordinario Firenze, sezione Terza Indagini, sentenza n. 301/2021; Corte d’Appello Venezia, sezione Prima Semplice, sentenza n. 534/2017.
[17] Cfr Corte d’Appello Venezia, sez. S1, sentenza n. 534/2017.
[18] Cfr Azione sociale ex art. 2393 c.c..
[19] Cfr Azione ex art. 2394 c.c..
[20] Cfr Azione ex art. 2394 c.c..
[21] Cfr Tribunale di Roma, Sentenza n.8866 del 8 maggio 2024, Tribunale Ordinario Roma, sez. I3, sentenza n. 16241/2017, Tribunale Ordinario Palermo, sez. TI, sentenza n. 41/2018, Tribunale Ordinario Roma, sez. I3, sentenza n. 11100/2023.
[22] Cfr Cass. Civ., Sez. 1, N. 22002 del 30-07-2025, Tribunale di Roma, Sentenza n.8866 del 8 maggio 2024, Tribunale Ordinario Roma, sez. I3, sentenza n. 16241/2017, Tribunale Ordinario Roma, sez. I3, sentenza n. 11100/2023.
[23] Cfr Cass. Civ., Sez. 1, N. 22002 del 30-07-2025, Tribunale di Roma, Sentenza n.8866 del 8 maggio 2024, Tribunale Ordinario Roma, sez. I3, sentenza n. 16241/2017, Tribunale Ordinario Roma, sez. I3, sentenza n. 11100/2023
[24] Cfr Tribunale di Roma, Sentenza n. 8866 dell’8 maggio 2024, Regio Decreto 16 marzo 1942, n. 262.
[25] Cfr Tribunale di Venezia, Sentenza n. 1782 del 13 maggio 2024.
[26] Cfr Cass. Civ., Sez. 1, N. 18610 del 30 giugno 2021.
[27] Cfr Cass. Civ., Sez. 1, N. 14713 del 29 maggio 2019.
[28] Cfr Tribunale di Venezia, sentenza n.1782 del 13 maggio 2024
[29] Crf Tribunale di Perugia, sentenza n.1199 del 10 settembre 2024.
[30] Cfr Cass. Civ., Sez. 1, N. 14713 del 29 maggio 2019, Tribunale di Prato, sentenza n.387 del 14 maggio 2024.
[31] Cfr Tribunale di Prato, sentenza n.387 del 14 maggio 2024.
[32] Cfr Tribunale di Venezia, sentenza n.1782 del 13 maggio 2024.
