La nullità per carenza assoluta di potere negli atti di classificazione patrimoniale e i limiti dell’autotutela esecutiva: un itinerario giurisprudenziale tra legalità sostanziale, giudicato esterno e programmazione patrimoniale di AVV.MARCELLO FABBROCINI

Abstract

L’articolo affronta il tema della nullità degli atti amministrativi adottati in carenza assoluta di potere, con particolare riferimento all’uso improprio dell’art. 58 d.l. 112/2008 e alla qualificazione dei beni pubblici ai sensi dell’art. 826 c.c. L’analisi si concentra sul rapporto tra giudicato esterno, natura effettiva della destinazione a pubblico servizio, limiti del PAVI, esercizio dell’autotutela esecutiva e deducibilità del difetto di giurisdizione. La giurisprudenza amministrativa e civile viene esaminata criticamente, evidenziando come la nullità per difetto assoluto di potere costituisca un presidio essenziale contro l’elusione del giudicato e contro l’uso distorto della discrezionalità amministrativa nella gestione del patrimonio pubblico.

Parole chiave

Nullità amministrativa; carenza assoluta di potere; art. 58 d.l. 112/2008; PAVI; beni pubblici; art. 826 c.c.; giudicato esterno; autotutela esecutiva; art. 823 c.c.; giurisdizione; processo amministrativo.

La questione della nullità degli atti amministrativi adottati in carenza assoluta di potere rappresenta uno dei nodi più delicati del diritto amministrativo contemporaneo, soprattutto quando l’amministrazione interviene sul regime giuridico dei beni pubblici mediante strumenti programmatori quali il Piano delle alienazioni e valorizzazioni immobiliari. L’art. 58 d.l. 112/2008, introdotto in un contesto di razionalizzazione del patrimonio immobiliare pubblico, ha natura ricognitiva e programmatoria e non attribuisce alcun potere di trasformazione della natura giuridica dei beni. La giurisprudenza amministrativa ha chiarito che tale disposizione consente esclusivamente la ricognizione dei beni non più strumentali all’esercizio delle funzioni istituzionali, in vista della loro valorizzazione o alienazione, e non può essere utilizzata per “indisponibilizzare” beni già appartenenti al patrimonio disponibile. Il Consiglio di Stato ha affermato che il PAVI non ha natura costitutiva, ma meramente dichiarativa, e non può modificare la natura giuridica dei beni, essendo finalizzato alla sola programmazione delle operazioni di valorizzazione o dismissione². La Corte dei Conti ha ribadito che l’art. 58 non consente operazioni di classificazione inversa, poiché la ratio della norma è quella di favorire la circolazione economica dei beni pubblici e non di irrigidire il patrimonio indisponibile³.

L’utilizzo del PAVI per attribuire a un bene la natura di bene indisponibile, in assenza di una effettiva e attuale destinazione a pubblico servizio, integra pertanto un uso distorto dello strumento e configura una carenza assoluta di potere, riconducibile alla nullità ex art. 21-septies l. 241/1990. L’Adunanza Plenaria del Consiglio di Stato, con la fondamentale sentenza n. 9/2014, ha affermato che la nullità per difetto assoluto di attribuzione è rilevabile in ogni stato e grado del giudizio e non è suscettibile di consolidamento per decorso del tempo o mancata impugnazione. Tale principio è stato ribadito anche dalla giurisprudenza successiva, che ha sottolineato come la nullità sia un vizio radicale che incide sulla stessa esistenza giuridica dell’atto e che non può essere sanato né per acquiescenza né per decorso dei termini di impugnazione. La nullità, infatti, opera come limite invalicabile alla discrezionalità amministrativa, impedendo che l’amministrazione eserciti poteri non attribuiti dall’ordinamento o in contrasto con un giudicato esterno.

Il rapporto tra giudicato esterno e potere amministrativo assume un rilievo decisivo quando la natura giuridica di un bene sia stata già accertata da una sentenza passata in giudicato. Le Sezioni Unite della Cassazione hanno affermato che il giudicato si estende agli accertamenti pregiudiziali necessari, quando essi costituiscono il presupposto logico-giuridico indefettibile della decisione¹. Ciò significa che, quando un giudice accerta la natura disponibile di un bene per assenza di una destinazione attuale a pubblico servizio, tale accertamento vincola le parti e l’amministrazione non può sovvertirlo mediante un atto successivo privo di base normativa. L’adozione di un atto amministrativo che contraddica un giudicato esterno integra una forma di carenza di potere in astratto, poiché l’amministrazione esercita un potere che l’ordinamento non le attribuisce più, essendo la questione coperta da giudicato.

La destinazione a pubblico servizio, ai sensi dell’art. 826 c.c., richiede un uso effettivo, attuale e concretamente riscontrabile, non potendo fondarsi su mere intenzioni programmatiche o su progetti futuri. Il Consiglio di Stato ha affermato che la natura indisponibile non può essere desunta da un uso eventuale o da una previsione urbanistica astratta, né da un progetto di riconversione, neppure se finanziato con risorse straordinarie⁴. La Cassazione civile ha ribadito che la natura indisponibile richiede un collegamento funzionale reale e presente con un servizio pubblico in atto, e non può essere fondata su un uso potenziale o futuro⁵. La giurisprudenza è dunque univoca nel ritenere che la destinazione a pubblico servizio non può essere creata ex post mediante un atto amministrativo privo di base normativa, né può essere desunta da un progetto di intervento finanziato con fondi pubblici, se tale progetto non si è ancora tradotto in un uso effettivo del bene.

In assenza di una destinazione reale, l’autotutela esecutiva ex art. 823 c.c. non è esercitabile, poiché riservata ai soli beni demaniali o indisponibili. L’atto di sgombero adottato su un bene disponibile è nullo per difetto assoluto di potere, secondo un orientamento giurisprudenziale costante. Il Consiglio di Stato ha affermato che l’autotutela esecutiva è uno strumento eccezionale, utilizzabile solo quando la natura demaniale o indisponibile del bene sia certa e attuale, e che l’amministrazione deve fornire la prova rigorosa di tale natura prima di esercitare il potere di sgombero⁶. Le Sezioni Unite della Cassazione hanno ribadito che, in caso di bene disponibile, la tutela è solo civilistica e l’amministrazione deve agire iure privatorum, non potendo esercitare poteri autoritativi⁶. L’adozione di un’ordinanza di sgombero su un bene disponibile integra pertanto una carenza assoluta di potere, poiché l’amministrazione esercita un potere che l’ordinamento non le attribuisce.

Sul piano processuale, la deducibilità in appello del difetto di giurisdizione non può essere esclusa, poiché la giurisdizione dipende da un presupposto oggettivo – la natura del bene – non nella disponibilità delle parti e non suscettibile di acquiescenza. Le Sezioni Unite hanno affermato che la giurisdizione non può essere sanata quando dipende da un presupposto oggettivo erroneamente qualificato dall’amministrazione⁷. Ciò significa che, quando la natura del bene è stata erroneamente qualificata come indisponibile, la questione della giurisdizione può essere sollevata anche in appello, poiché non si tratta di una eccezione nuova, ma della conseguenza naturale della corretta qualificazione del bene.

L’interesse a ricorrere avverso atti progettuali connessi a interventi pubblici sussiste quando tali atti costituiscono il presupposto funzionale di provvedimenti lesivi. Il Consiglio di Stato ha affermato che il privato direttamente inciso da un’opera pubblica ha interesse a contestare tutti gli atti presupposti e consequenziali, anche quando l’opera non sia ancora cantierabile⁸. Ciò significa che l’interesse a ricorrere non dipende dalla immediata eseguibilità dell’opera, ma dalla sua idoneità a incidere sulla sfera giuridica del privato.

L’insieme di tali principi conferma che la nullità per carenza assoluta di potere rappresenta un presidio essenziale contro l’uso improprio della discrezionalità amministrativa e contro tentativi di elusione del giudicato, riaffermando la centralità del principio di legalità sostanziale nel governo del patrimonio pubblico. La giurisprudenza amministrativa e civile ha svolto un ruolo fondamentale nel delineare i confini tra potere e non potere, tra discrezionalità e sviamento, tra programmazione e manipolazione del regime giuridico dei beni. La nullità, in questo quadro, non è solo una categoria dogmatica, ma uno strumento di garanzia che impedisce all’amministrazione di esercitare poteri che non le appartengono e che tutela l’affidamento dei privati e la certezza del diritto.

Note

1. Cass., SS.UU., 16 febbraio 2011, n. 3811; Cass., SS.UU., 28 gennaio 2021, n. 2061. Le sentenze affermano che il giudicato si estende agli accertamenti pregiudiziali necessari, quando essi costituiscono il presupposto logico-giuridico indefettibile della decisione.
2. Cons. Stato, sez. V, 8 settembre 2020, n. 5415; Cons. Stato, sez. V, 23 marzo 2021, n. 2470. Le decisioni chiariscono che il PAVI ha natura ricognitiva e non può modificare la natura giuridica dei beni.
3. Corte dei Conti Lombardia, delib. 92/2018. La Corte afferma che l’art. 58 non consente operazioni di classificazione inversa.
4. Cons. Stato, sez. VI, 10 dicembre 2018, n. 6964; Cons. Stato, sez. VI, 26 aprile 2018, nn. 2519 e 2520. Le sentenze ribadiscono che la destinazione a pubblico servizio deve essere effettiva e attuale.
5. Cass. civ., sez. II, 12 aprile 2017, n. 9483. La Corte afferma che la natura indisponibile non può essere desunta da un uso eventuale o futuro.
6. Cons. Stato, sez. V, 24 gennaio 2019, n. 596; Cons. Stato, sez. V, 27 aprile 2017, n. 1954; Cass., SS.UU., 3 dicembre 2010, n. 24563. Le decisioni affermano che l’autotutela esecutiva è vietata sui beni disponibili.
7. Cass., SS.UU., 14 febbraio 2020, n. 3813. La Corte afferma che la giurisdizione non può essere sanata quando dipende da un presupposto oggettivo erroneamente qualificato.
8. Cons. Stato, sez. V, 19 dicembre 2019, n. 8731; Cons. Stato, sez. IV, 21 ottobre 2020, n. 6378; Cons. Stato, sez. V, 2 marzo 2022, n. 1512. Le decisioni riconoscono l’interesse a ricorrere avverso atti progettuali anche non immediatamente eseguibili.