NOZIONE E FUNZIONE
L’art. 1842 c.c. stabilisce che «l’apertura di credito bancario è il contratto con il quale la banca si obbliga a tenere a disposizione dell’altra parte una somma di danaro per un dato periodo di tempo o a tempo indeterminato».
Spesso nel linguaggio comune il termine apertura di credito viene assimilato a quello di fido, ma erroneamente in quanto, mentre il fido dipende dalla decisione dei competenti organi della banca di concedere credito a un determinato soggetto giuridico, l’apertura di credito rappresenta uno dei modi contrattuali di esecuzione dell’anzidetta decisione, vale a dire uno dei modi di utilizzo del fido concesso.
La definizione data dal codice del contratto di apertura di credito, chiarendone la funzione e la natura giuridica, consente di stabilire che detto contratto ha un suo specifico scopo che non si confonde con quello degli altri rapporti cui spesso si accompagna, in particolare il contratto di conto corrente .
In sostanza, l’elemento che vale a caratterizzare il contratto di apertura di credito è dato dalla creazione di una disponibilità di danaro in favore dell’accreditato, disponibilità che, pur ponendosi «in funzione di una sua futura, anche se eventuale, utilizzazione», ha un valore in sé e per sé, a prescindere dall’utilizzazione effettiva della somma tenuta a disposizione. Tale caratterizzazione non si perde allorquando, come avviene nella maggior parte dei casi, l’apertura di credito si inserisce nel rapporto di conto corrente bancario, poiché si tratta di due istituti , quello del contro corrente bancario e quello dell’apertura di credito , del tutto differenti , per scopi e natura , ancorchè il contratto di conto corrente e i servizi bancari in esso ricompresi , costituiscano lo strumento attraverso il quale il cliente utilizza la somma di denaro .
E la Suprema Corte di Cassazione conferma che «la funzione dell’apertura di credito è quella di consentire all’accreditato di ottenere la disponibilità di denaro in vista di esigenze originariamente indeterminate, sia rispetto al tempo in cui esse possano assumere consistenza concreta, sia rispetto al modo con cui esse possano trovare soddisfacimento. Tale caratteristica, ed il richiamo alle forme d’uso contenuto nell’art. 1843, comportano l’elasticità di utilizzazione del credito»
In concreto, «al vantaggio economico del cliente», il quale vanta un diritto potestativo, «corrisponde l’obbligo della banca non solo di erogare, nei limiti del fido, il credito, ma di tenere sempre a disposizione del cliente tutte le somme concesse a credito, in previsione della possibile richiesta».
Queste somme debbono essere determinate o determinabili. Al quesito se sia ammissibile un’apertura di credito per importo indeterminato, dovrebbe esser data risposta negativa a motivo che, diversamente opinando, verrebbe a mancare l’oggetto del contratto e si integrerebbe la violazione delle disposizioni di vigilanza che disciplinano la concessione del credito.
La giurisprudenza di merito sembra condividere questa posizione, ma non la giurisprudenza di legittimità, che ha affermato, sia pur con assai risalenti decisioni, il principio secondo cui la predeterminazione del limite massimo della somma accreditabile “non” costituisce elemento essenziale della causa del contratto di apertura di credito in conto corrente, in due occasioni: in una prima occasione, basandosi sulla circostanza che il fido è concesso in virtù delle particolari qualità personali o delle garanzie che può offrire il prenditore del credito, sì da poter essere illimitato; in una seconda, assumendo che la conclusione del contratto di apertura di credito può avvenire mediante la pattuizione – realizzabile anche per facta concludentia – di un obbligo della banca di eseguire operazioni di credito bancario passive, desumibile dallo stesso contegno della banca nella gestione del conto( cd fido di fatto) .
Alla luce della definizione data dal codice civile si può affermare che l’apertura di credito è:
- un contratto consensuale che si perfeziona quindi con lo scambio dei consensi
- ad effetti obbligatori , poiché la banca è debitrice del cliente per la somma accreditatagli e il cliente acquista il diritto di utilizzare il credito concessogli ( detto anche provvista o disponibilità) .
La somma messa a disposizione può essere utilizzata in unica soluzione , ovvero in più volte , con l’obbligo di restituire le somme unitamente agli interessi pattuiti .
Quando l’apertura di credito è in conto corrente, come avviene normalmente, il cliente, nel corso dell’esecuzione del contratto può utilizzare più volte il credito concessogli e può, con successivi versamenti , ripristinare la disponibilità ( art. 1843 1co. c.c.). Così, se il cliente preleva, in una o più soluzioni, l’intera somma accreditatagli e, quindi, la restituisce, il contratto non ha con ciò esaurito la propria funzione e non si estingue ( come si estingue il mutuo per restituzione della somma mutuata , o si estingue la stessa apertura di credito se non è in conto corrente) ; egli può nuovamente prelevarla , senza che ciò renda necessario un nuovo contratto di apertura di credito.
In questo senso si può affermare che allorquando l’apertura di credito avviene in conto corrente , il contratto può essere definito ad esecuzione continuata o periodica , nel senso che, nell’ambito del periodo pattuito con la banca , il cliente può effettuare più prelievi e ripristinare la provvista con più versamenti in conto corrente, mentre la banca è tenuta a tenere a disposizione del cliente le somme per tutto il periodo concordato .
Il codice civile dedica appena 4 articoli al contratto di apertura di credito, ma tale disciplina deve essere integrata con quella contenuta nel testo unico bancario DLGS 1° settembre 1993, n. 385, ed in particolare dagli articoli 117 e 117 bis che disciplinano rispettivamente i contratti bancari e la remunerazione degli affidamenti e degli sconfinamenti .
Innanzitutto l’art. 117 del richiamato TUB stabilisce che :
“: I contratti sono redatti per iscritto e un esemplare è consegnato ai clienti.
2. Il CICR può prevedere che, per motivate ragioni tecniche, particolari contratti possano essere stipulati in altra forma.
3. Nel caso di inosservanza della forma prescritta il contratto è nullo”.
4. I contratti indicano il tasso d’interesse e ogni altro prezzo e condizione praticati, inclusi, per i contratti di credito, gli eventuali maggiori oneri in caso di mora.
5. (Abrogato)
6. Sono nulle e si considerano non apposte le clausole contrattuali di rinvio agli usi per la determinazione dei tassi di interesse e di ogni altro prezzo e condizione praticati nonché quelle che prevedono tassi, prezzi e condizioni più sfavorevoli per i clienti di quelli pubblicizzati.
7. In caso di inosservanza del comma 4 e nelle ipotesi di nullità indicate nel comma 6, si applicano:
a) il tasso nominale minimo e quello massimo, rispettivamente per le operazioni attive e per quelle passive, dei buoni ordinari del tesoro annuali o di altri titoli similari eventualmente indicati dal Ministro dell’economia e delle finanze, emessi nei dodici mesi precedenti la conclusione del contratto o, se più favorevoli per il cliente, emessi nei dodici mesi precedenti lo svolgimento dell’operazione;
b) gli altri prezzi e condizioni pubblicizzati per le corrispondenti categorie di operazioni e servizi al momento della conclusione del contratto o, se più favorevoli per il cliente, al momento in cui l’operazione è effettuata
o il servizio viene reso; in mancanza di pubblicità nulla è dovuto.
8. La Banca d’Italia può prescrivere che determinati contratti, individuati attraverso una particolare denominazione o sulla base di specifici criteri qualificativi, abbiano un contenuto tipico determinato. I contratti difformi sono nulli. Resta ferma la responsabilità della banca o dell’intermediario finanziario per la violazione delle prescrizioni della Banca d’Italia” .
FORMA
Il contratto di apertura di credito , essendo un contratto bancario , deve essere redatto per iscritto a pena di nullità. La forma scritta quindi è richiesta ad substantiam e la sua mancanza produce la nullità del contratto.
Trattasi di nullità di protezione , nel senso che la nullità può essere fatta valere solo dal cliente correntista in quanto considerato quale parte contraente debole.
La giurisprudenza tende a non qualificare nullo il contratto di apertura di credito privo della forma scritta, facendo leva sul secondo comma dell’art. 117 secondo cui “Il CICR può prevedere che, per motivate ragioni tecniche, particolari contratti possano essere stipulati in altra forma”. In particolare numerose sentenze hanno stabilito che, nei casi di cd fido di fatto , ossia di concessione di apertura di credito di fatto da parte della banca, non sia necessaria un’espressa pattuizione essendo sufficiente che il contratto di conto corrente sul quale si innesta l’apertura di credito sia concluso per iscritto, con indicazione dei tassi e delle commissioni a carico del correntista. Ma spesso queste decisioni erano frutto di un errore dal momento che confondevano le clausole generiche del contratto di conto corrente con le quali la Banca indica regole di massima per l’apertura di credito , con il contratto vero e proprio di apertura di credito; in particolare poi, riguardo all’interesse, le pronunce per legittimare concessioni di fido in assenza di pattuizioni ad hoc, equiparavano il tasso di interesse per scoperto di conto corrente pattuito nel contratto di conto corrente con l’interesse per l’apertura di credito che è cosa affatto diversa , nel caso di fido cd di fatto , non veniva pattuito per iscritto. Queste decisioni sono state successivamente superate e si è precisato , soprattutto da parte della S.C. che solo nel caso in cui nel contratto di conto corrente siano già indicati tutti gli elementi essenziali per l’apertura di credito (durata, importo, tassi e commissioni) non sarà necessaria la conclusione per iscritto di una nuova apertura di credito.
Diversamente occorrerà sempre la forma scritta ed anzi , a tal proposito va ricordato che la giurisprudenza della S.C. è granitica nel ritenere che ( Ex multis Cass. 30.10.2018 n.27704) “ L’esistenza del contratto di apertura di credito deve essere provata con la forma scritta e non può essere fondata su altri elementi come prove indirette, quali gli estratti conto, i riassunti scalari, i report della centrale rischi, la stabilità dell’esposizione, l’entità del saldo debitore, la previsione di una commissione di massimo scoperto, oppure voci quali “spese gestione fido” e “revisione fido”.
La richiamata sentenza dunque, stabilendo che la prova del fido può essere fornita soltanto tramite il documento costitutivo (ossia il contratto di apertura di credito) e non anche con prove indirette (ossia quegli indizi utili a dare comunque contezza dell’esistenza e dell’entità dell’ affidamento), sancisce definitivamente la inammissibilità e irrilevanza del cd “fido di fatto”.
Dunque l’esistenza del contratto di apertura di credito non potrà essere dimostrata sulla scorta del comportamento delle parti ed in particolare della banca che tolleri che il correntista prelevi somme eccedenti quelle disponibili sul conto corrente.
LA PRESCRIZIONE
Come tutti i diritti , anche quelli che discendono da un contratto di apertura di credito regolato in conto corrente sono soggetti alla prescrizione decennale .
In relazione proprio al contratto di apertura di credito in conto corrente la questione della prescrizione e in particolare del momento dal quale decorre il relativo termine (sappiamo che la prescrizione inizia a decorrere dal momento in cui il diritto può essere fatto valere) è stata oggetto di querelle in giurisprudenza.
Ma procediamo con ordine .
- I diritti della banca
La Banca può agire per i diritti che gli derivano dall’apertura di credito , che generalmente sono costituti dal credito che essa vanta nei confronti del cliente che non ha provveduto a ripristinare la provvista concessagli al termine dell’affidamento oppure in caso di recesso da parte della stessa banca .
Il termine di prescrizione ( che è quello ordinario decennale) in tal caso decorre dal momento in cui il diritto può essere fatto valere , ossia dalla scadenza del termine pattuito per la durata dell’apertura di credito oppure dal momento in cui la banca comunica al cliente il recesso dal contratto .
- I diritti del cliente
Più complessa è la questione per quanto riguarda i diritti che il cliente intende far valere nei confronti della banca . Nella maggior parte dei casi il cliente agisce per far accertare che le somme versate alla banca nel corso del rapporto non sono dovute per svariati motivi che esamineremo poi in seguito . Valga qui considerare le eccezioni di anatocismo, usurarietà e mancata pattuizione degli interessi e delle commissioni.
Le Banche eccepiscono nella generalità dei casi la prescrizione decennale del diritto .
In tema di azioni tese alla ripetizione di indebito bancario, la sentenza n. 24418/10 emessa dalle SSUU ha chiarito che il dies a quo di decorrenza del termine di prescrizione deve essere individuato:
(i) per le rimesse ripristinatorie dalla data di chiusura del conto;
(ii) per le rimesse solutorie dalla data in cui è stato effettuato il singolo versamento, così anticipando il dies a quo al momento dell’annotazione in conto.
La S.C. ha altresì chiarito che hanno funzione solutoria, cioè sono veri e propri pagamenti, solo quei versamenti eseguiti mancanza di fido oppure oltre i limiti dello stesso: è, quindi, dal momento della loro esecuzione (e per l’importo eccedente il fido) che decorre il termine decennale di prescrizione, relativamente alla ripetizione dell’indebito corrispondente al pagamento effettuato.
Per contro, quei versamenti che si collocano all’interno del fido concesso al correntista, non possono essere considerati veri e propri pagamenti, dal momento che si limitano a ripristinare l’ammontare della provvista di cui gode il cliente; in tale ipotesi, dunque, il termine prescrizionale per la ripetizione dell’indebito decorre solo dalla data di estinzione del rapporto (rectius dal venir meno del contratto di affidamento).
Per tali motivi, al fine di superare l’eccezione di prescrizione della banca, il cliente deve dimostrare l’esistenza del fido in via documentale ( ossia esibendo il contratto), altrimenti tutti i versamenti saranno considerati solutori e la prescrizione per essi decorre dal momento in cui viene effettuato il versamento. E considerato che questi giudizi nella maggior parte dei casi vengono promossi allorquando sono decorsi molti anni dai versamenti , spesso l’azione viene paralizzata proprio dall’eccezione di prescrizione.
Ancora , premessa l’esistenza e validità del contratto di apertura di credito, si discuteva se il cliente potesse agire con l’azione di indebito arricchimento nei confronti della banca in presenza di un conto corrente ancora aperto. Secondo un consolidato orientamento della giurisprudenza di merito , questa possibilità sarebbe preclusa al correntista in quanto solo con la chiusura del conto ( e quindi della fine dell’apertura di credito) è possibile stabilire esattamente i rapporti di dare-avere; va precisato che in caso di apertura del conto il cliente può agire anziché per l’indebito arricchimento e quindi per la condanna della banca a restituire le somme indebitamente percepite , per la rettifica del saldo di c/c poiché in tal caso si tratta solo di correggere il saldo portato dall’estratto conto.
Se la banca viene condannata a correggere il saldo, tale obbligo si traduce nella disponibilità immediata di fondi sul conto corrente, che possono essere utilizzati dal correntista e, se la ricostruzione del saldo porta ad un credito del correntista, come avviene nella fattispecie in commento, è del tutto evidente la possibilità per quest’ultimo di prelevare le somme depositate sul conto corrente. In pratica gli effetti della correzione del saldo non sarebbero dissimili da quelli che produrrebbe una sentenza di condanna.
L’individuazione dell’esatta natura dei versamenti eseguiti dal correntista è rilevante anche in relazione alla revocatoria fallimentare. Infatti l’art. 166 3 comma del Codice della Crisi di Impresa e dell’Insolvenza , stabilisce che non sono soggette all’azione revocatoria: “ …… b) le rimesse effettuate su un conto corrente bancario che non hanno ridotto in maniera durevole l’esposizione del debitore nei confronti della banca”; quindi non sono più revocabili le rimesse meramente ripristinatorie della provvista accordata dalla Banca , mentre le rimesse di natura solutoria e pertanto di pagamento ( conto scoperto o assenza di fido) sono revocabili , ma solo quando abbiano ridotto in maniera durevole l’esposizione del debitore nei riguardi della Banca . Il legislatore ha voluto così “ punire” i casi in cui la Banca abbia conseguito un rientro a discapito degli altri creditori, per effetto di un versamento non seguito, in termini sufficientemente brevi , da un prelievo .
Contratto a titolo oneroso
L’apertura di credito è un contratto oneroso . A fronte dell’obbligo assunto dalla Banca di tenere a disposizione una determinata somma e per un certo periodo o a tempo indeterminato, il cliente assume su di sé l’obbligo del corrispettivo che si sostanzia nel pagamento degli interessi e delle commissioni e spese.
GLI INTERESSI
Gli interessi che il cliente deve corrispondere per effetto della conclusione del contratto di apertura di credito, sono di natura compensativa in quanto remunerano la banca per il mancato godimento delle somme. Gli interessi devono essere pattuiti per iscritto ai sensi dell’art. 117 TUB e, in genere nei rapporti tra privati , se superiori al tasso legale, anche ai sensi dell’art. 1284 3° comma c.c.
GLI ISTITUTI AFFINI
L’anticipazione bancaria
L’anticipazione bancaria è una sottospecie dell’apertura di credito garantita e si contraddistingue per il fatto che la garanzia offerta alla banca è costituita dal pegno di titoli o di merci.
Così il produttore di merci, in attesa di trovarne i compratori, può dare le merci o i titoli che le rappresentano ( come la fede di deposito dei magazzini generali ) in pegno alla banca e ricevere in anticipo da questa quanto confida di riscuotere dai compratori. La banca rilascia all’anticipato un documento nel quale le merci o i titoli dati in pegno sono individuati e provvede alla loro custodia , con addebito delle relative spese. Restituirà le merci o i titoli quando sarà stata rimborsata dell’anticipazione ; e qui a differenza che nell’apertura di credito, il cliente può ottenere la restituzione parziale del pegno a fronte del rimborso parziale della somma anticipatagli.
Può accadere che le merci o i titoli dati in pegno non siano stati individuati e la Banca , di conseguenza ne sia divenuta proprietaria ( pegno irregolare che è un diritto di garanzia che, a differenza del pegno ordinario, ha ad oggetto cose fungibili) . In questa ipotesi, il creditore acquista la proprietà delle cose ed è tenuto a restituire il tantundem eiusdem generis et qualitatis, cioè altrettante cose dello stesso genere e qualità ; può ancora accadere che pur essendo avvenuta l’individuazione delle merci o dei titoli la Banca si riservi la facoltà di disporre delle stesse . In questi casi i rapporti di dare avere tra cliente e banca saranno regolati per conguaglio, tenendo conto del valore delle merci o dei titoli al tempo di scadenza del credito.
Frequente è l’apertura di credito garantita da pegno su crediti ( art. 2800 e ss. C.c.) per effetto della quale il venditore che attende di riscuotere il prezzo delle merci, dà in pegno alla banca i relativi crediti ottenendo subito l’anticipazione del loro importo. La banca riscuoterà alla scadenza , i crediti ricevuti in pegno e, detratti i rimborsi e gli interessi che le spettano , verserà l’eventuale residuo al cliente.
Lo sconto bancario
Lo sconto bancario è una forma particolare di anticipazione bancaria e dunque una sottospecie di apertura di credito, per effetto del quale il credito del cliente , anziché essere dato in pegno alla banca , a garanzia della restituzione della somma anticipata , è venduto alla banca , che corrisponde al cliente , quale prezzo di vendita, una somma inferiore al valore nominale. La differenza fra l’importo nominale e il minor prezzo corrisposto dalla banca è ,appunto ,lo sconto .
La nozione la ritroviamo all’art. 1858 c.c.
Lo scopo del contratto è quello di permettere al cliente di ottenere un’anticipazione in denaro, senza attendere la scadenza del credito.
D’altro canto, la banca ottiene il suo corrispettivo trattenendo una somma a titolo di interessi, calcolati con riferimento al periodo intercorrente tra la data dell’erogazione del denaro a favore del cliente e quella in cui il credito diventerà esigibile.
Inoltre, nella pratica, il fido solitamente prevede la messa a disposizione di denaro su un conto corrente finalizzata a successivi prelievi, mentre nello sconto il cliente può ricevere subito la somma richiesta.
Non è escluso, però, che anche nell’ambito dello sconto bancario si verifichino delle dinamiche simili a quelle proprie dell’apertura di credito. Infatti, la banca può impegnarsi, nei confronti del cliente, a provvedere allo sconto dei vari crediti che possono venire in essere successivamente, nell’arco di un determinato periodo.
Viene creato, in tal modo, il c.d. castelletto di sconto. Come chiarito dalla giurisprudenza, anche in tal caso non si esula dall’ambito del contratto di sconto, perché i relativi obblighi di trasferimento di denaro (a carico della banca) e di restituzione (a carico del cliente, in caso di insolvenza del debitore) sorgono solamente in forza dei singoli negozi di sconto.
Secondo la Corte di Cassazione, infatti, “il castelletto di sconto è un negozio distinto dal contratto di apertura di credito in quanto con esso la banca s’impegna, nel limite e per il tempo concordati, a scontare, a favore di un soggetto determinato, gli effetti e le ricevute bancarie che questo le presenterà senza implicare, anche se regolato in conto corrente, alcun trasferimento di denaro al cliente (neppure nella forma della messa a disposizione), con la conseguenza che detto trasferimento avverrà solo in forza dei singoli negozi di sconto e l’obbligazione restitutoria dello scontatario sorgerà solo ove i documenti scontati rimangano insoluti” (cfr., tra le altre, Cass. n. 16560/2010).
Altra caratteristica fondamentale del contratto di sconto bancario è rappresentata dalla garanzia, da parte del cliente, non solo dell’esistenza del credito ma anche della sua solvibilità.
Ciò significa che la banca ha sempre diritto di richiedere al cliente la restituzione della somma anticipata, nel caso in cui non rimanga soddisfatta dal terzo ceduto alla scadenza del debito (cessione pro solvendo; cfr. art. 1858 c.c., che dispone che nello sconto il credito viene ceduto “salvo buon fine”).
Il dettato codicistico prevede anche la disciplina dello sconto cambiario.
In particolare, quando lo sconto avviene su girata di cambiale o di assegno bancario, alla banca spettano sia i diritti derivanti dal possesso del titolo che il diritto di agire nei confronti del cliente per la restituzione della somma (art 1859 c.c.).
In base al successivo art. 1860, invece, in presenza di tratte documentate per l’acquisto di merci, la banca entra in possesso del titolo a fronte di anticipazione del prezzo (scontato) al cliente, e in caso di inadempimento può vendere le merci stesse o esercitare il diritto di ritenzione.
Il mutuo
Il mutuo è contratto definito dall’art. 1813 c.c. in base al quale una parte consegna all’altra una determinata quantità di cose fungibili o denaro a fronte dell’obbligo dell’altra parte di restituire altrettante cose della stessa specie e qualità. Si osserva pertanto che in linea di principio debba esserci identità qualitativa e quantitativa tra le cose consegnate e quelle restituite
Il mutuatario acquista la proprietà delle cose date a mutuo (art. 1814 c.c.) ed è tenuto al pagamento degli interessi.
Si tratta di un contratto traslativo in quanto trasferisce la proprietà della cosa e, secondo la dottrina prevalente, è un contratto reale perché la consegna della cosa rappresenta un elemento costitutivo della formazione del negozio.
ll mutuo è oneroso in quanto, di regola, obbligo del mutuatario è la corresponsione degli interessi sulla somma di denaro ricevuta. E’ senz’altro contratto a prestazioni corrispettive, in quanto gli interessi costituiscono controprestazione del diritto reale sul capitale acquistato dal mutuatario .
Gli interessi convenzionali nel mutuo hanno una funzione diversa dagli interessi moratori; gli uni, pattuiti dalle parti, costituiscono per il mutuante il corrispettivo delle utilità che il mutuatario trae dalla disponibilità del denaro preso in mutuo, gli altri invece sono dovuti, nella misura e con gli effetti previsti nell’art. 1224, per il fatto del ritardo del debitore nell’adempimento delle obbligazioni che, come il mutuo, hanno per oggetto una somma di denaro e costituiscono la liquidazione operata ex lege del danno presuntivo che l’inadempimento ha prodotto al creditore
L’art. 1820 c.c. prevede la risoluzione del contratto nel caso in cui il mutuatario non adempia l’obbligo del pagamento degli interessi. Inoltre, il mutuo pecuniario costituisce debito di valuta, in tal modo rendendo vigente nella sua disciplina il principio nominalistico. Resta valida la pattuizione per la quale gli interessi siano dovuti in misura superiore a quella legale, purché non in misura usuraria.
Il termine per la restituzione si presume stipulato a favore di entrambe le parti e, nel caso in cui il mutuo sia a titolo gratuito, a favore del mutuatario. Si osserva in giurisprudenza la compatibilità con il contratto di mutuo di un termine di restituzione in potestate creditoris . Tuttavia, la clausola di ripetibilità ad nutum deve rispettare lo schema causale del mutuo e, dunque, non implicare un’esigibilità immediata del debito di restituzione (così Cass. 5 novembre 2001, n. 13661).
Il mutuo bancario
Si ha mutuo bancario quando la posizione contrattuale della parte mutuante, in un contratto di mutuo, è rivestita da una banca, che è impresa commerciale ex art. 2195, 1° co., n. 4, c.c., costituita in forma di «società per azioni o di società cooperativa per azioni a responsabilità limitata» ex art. 14, 1° co., lett. a), d.lg. 1 settembre 1993, n. 385, t.u. l. banc. In tale ipotesi la normativa di riferimento non si esaurisce in quella generale dettata dal codice civile (artt. 1813 ss. c.c.), bensì è arricchita da una serie di norme speciali le quali, se da una parte rivelano la particolare attenzione legislativa riservata alla funzione sociale perseguita dagli istituti di credito (cfr. art. 47 Cost.), dall’altra incidono sulla disciplina in concreto applicabile al mutuo bancario in maniera talmente significativa da far pensare allo stesso in termini di figura contrattuale tendenzialmente autonoma ed a sé stante.
Generalmente il mutuo bancario viene utilizzato per l’acquisto della casa ed è sempre garantito da ipoteca sul medesimo immobile acquistato, pertanto viene definito anche mutuo fondiario.
Le somme mutuate devono essere restituite nell’arco di un periodo che va da un minimo di dieci anni ad un massimo di trenta.
La differenza rispetto all’apertura di credito è che le somme vengono utilizzate dal mutuatario in un’unica soluzione e non con più prelievi . Inoltre, nell’apertura di credito, come abbiamo visto, generalmente le banche pretendono una garanzia personale ( fideiussione ) e non reale come l’ipoteca.
Ulteriore differenza riguarda il tasso di interesse che nell’apertura di credito è sempre fisso , mentre nel
mutuo può essere fisso o variabile.
Il leasing o locazione finanziaria
Affine all’apertura di credito è il contratto di leasing o locazione finanziaria in quanto anch’esso volto a procurare al cliente i mezzi finanziari , in genere necessari per l’utilizzo o acquisto di un macchinario.
ll leasing finanziario (o locazione finanziaria) è un contratto mediante il quale un soggetto concede a un altro la disponibilità di un bene mobile o immobile per un determinato periodo di tempo, dietro pagamento di un corrispettivo periodico (canone), attribuendogli la facoltà di acquistare la proprietà di tale bene alla scadenza del contratto, mediante versamento di un prezzo prestabilito. Malgrado l’ampia diffusione nella prassi, il leasing finanziario è rimasto a lungo privo di una propria disciplina normativa, tanto da essere ricondotto nell’alveo dei contratti atipici. La L. n. 124/2017 ha quindi dettato una specifica disciplina del leasing finanziario
Il contratto assolve, essenzialmente, una funzione di finanziamento : equivale, nella sostanza economica, ad un prestito dell’impresa di leasing all’utilizzatore: la prima anticipa in contanti l’intero prezzo del bene indicatole dall’utilizzatore e, quindi, ne ottiene da questo la restituzione a rate, essendo garantita per il caso di inadempimento dell’utilizzatore dal fatto di essere proprietaria del bene. Il contratto procura all’utilizzatore il godimento del bene , e non la formale proprietà , anche se egli versa , a titolo di canone, una somma pari o superiore al valore del bene ; ma è il primo, non la seconda , ciò cui egli aspira .
Il godimento del bene è concesso per un periodo di tempo determinato, che non eccede la vita tecnico-economica del bene stesso, tendendo a coincidere con essa nel leasing di beni strumentali, ed essendo ad essa inferiore negli altri casi;
L’utilizzatore deve eseguire il pagamento di canoni periodici, la cui misura complessiva è ragguagliata al prezzo di acquisto sopportato dal concedente ed è comprensiva, oltre che dell’ammortamento, degli interessi sul capitale investito, delle spese di gestione e del margine di profitto dell’impresa di leasing. Esso si presenta, pertanto, di regola più elevato di un comune canone di locazione;
Spesso l’utilizzatore versa al concedente un anticipo sul canone al momento della stipula del contratto, insieme alle spese di contratto (cd. maxi-canone), calcolato in percentuale sul valore del bene, per ridurre i rischi di perdita del concedente in caso d’insolvenza dell’utilizzatore;
Alla scadenza convenuta, all’utilizzatore è consentito di acquistare la proprietà sul bene, in virtù di un’opzione di riscatto prevista dal regolamento d’interessi per un prezzo predeterminato, di regola modesto per i beni strumentali, maggiore per i beni di consumo durevoli.
IL RECESSO PER GIUSTA CAUSA E AD NUTUM NELL’APERTURA DI CREDITO
Il recesso è regolato dall’art. 1845 c.c. che stabilisce che “ Salvo patto contrario, la banca non può recedere dal contratto prima della scadenza del termine, se non per giusta causa .
Il recesso sospende immediatamente l’utilizzazione del credito(2), ma la banca deve concedere un termine di almeno quindici giorni per la restituzione delle somme utilizzate e dei relativi accessori(3).
Se l’apertura di credito è a tempo indeterminato, ciascuna delle parti può recedere dal contratto, mediante preavviso nel termine stabilito dal contratto, dagli usi o, in mancanza, in quello di quindici giorni.”
Se il rapporto è a tempo indeterminato il diritto di recesso risponde al principio, di ordine generale, per cui i rapporti obbligatori non possono vincolare le parti senza limiti di tempo (v. 1373 c.c.); se è a termine è comunque ammesso se vi è una giusta causa. Il legislatore, tuttavia, considera anche la posizione dell’accreditato ed, infatti, gli concede un termine per la restituzione delle somme date a fido.
Dato che l’apertura di credito, per quanto non negozio fiduciario in senso vero e proprio, è un contratto ispirato e fondato sul presupposto della fiducia personale che la banca ripone nel cliente, ogni causa che porta a una sostanziale modificazione di tale elemento deve essere considerato quale giusta causa per la richiesta della banca di risoluzione del contratto. Saranno così giusta causa per il recesso anticipato dal contratto, tanto la morte del soggetto accreditante, quanto la sua mutata capacità, quanto ancora l’intervento del dissesto di lui o la dichiarazione di fallimento, e in genere tutte quelle circostanze giuridiche o economiche che possono venire a diminuire la fiducia, in quanto modificano la situazione economica dell’accreditato in modo da aggravare il rischio dell’accreditante.
la clausola generale della buona fede esige l’esercizio leale del diritto di recesso, che deve essere posto in essere senza che nessuna condotta abusiva, o tale da pregiudicare ingiustificatamente gli interessi dell’altro contraente, venga realizzata, ai sensi degli artt. 1175,1375 c.c.; tali clausole generali hanno, com’è noto, il loro substrato ultimo nella Carta costituzionale (artt. 2,3,41 Cost.); come tali, esse trovano dunque senz’altro applicazione anche nei rapporti bancari.
A questo riguardo, è stato enunciato dalla S.C. l’importante principio secondo cui, pur in presenza di un diritto di recesso in capo alla banca in costanza di rapporto di apertura di credito bancario, la relativa situazione giuridica soggettiva va esercitata non solo nel rispetto delle regole di legge e di contratto, ma anche secondo una condotta che non trasmodi nell’abuso del diritto, imponendo cioè a controparte un ingiustificato sacrificio delle proprie ragioni: come quando, a fronte di fatti solo pretestuosamente allegati o non rispondenti al vero o ai reali interessi della banca, questa provveda in modo arbitrario e scorretto alla revoca degli affidamenti, recedendo dal rapporto di apertura di credito (cfr. Cass. 24 agosto 2016, n. 17291; Cass. 14 luglio 2000, n. 9321; Cass. 21 maggio 1997, n. 4538).
Avv. Giovanna Fusco
