Avv. Prof. Luca Barbuto – Preside Facoltà Gestione D’Impresa – Dipartimento Scienze Economiche – Auge Università
Le imprese italiane di certo stanno attraversando un momento di crisi dovuta ai conflitti, ai rincari delle materie prime, all’aumento dei tassi di interesse ed in generale ad una maggiore difficoltà di accesso al credito. La crescita delle procedure di liquidazione giudiziale, del resto, conferma il dato di una evidente difficoltà economica. In un contesto di crisi generalizzato la prevenzione sicuramente riveste un aspetto fondamentale, l’individuazione tempestiva dei primi segnali di crisi consente una maggiore prospettiva di risanamento mediante l’attivazione degli strumenti oggi previsti e disciplinati dal codice della crisi. Maggiore è la tempestività nell’individuazione dei primi segnali, maggiori saranno le possibilità di superamento della crisi.
Con l’introduzione del Codice della Crisi d’Impresa e dell’Insolvenza forse per la prima volta il legislatore ha codificato precisi obblighi a carico dell’imprenditore sia individuale che collettivo, finalizzati alla emersione anticipata.
Il Codice della crisi d’impresa e dell’insolvenza ha radicalmente riformato il diritto della responsabilità societaria, ponendo al centro del sistema l’obbligo di istituire e mantenere assetti organizzativi, amministrativi e contabili adeguati (art. 3 c.c.i.i. e art. 2086 c.c. come novellato dal d.lgs. n. 14/2019). Questo nuovo paradigma impone agli organi gestori l’attivazione tempestiva degli strumenti di allerta e di risanamento al fine di prevenire l’aggravamento del dissesto e promuovere una gestione responsabile e consapevole della crisi.
I principi suddetti sono oggi espressamente codificati all’art. 3 del codice, rubricato “adeguatezza delle misure e degli assetti in funzione della tempestiva rilevazione della crisi” il quale impone all’’imprenditore individuale l’obbligo di adottare misure idonee a rilevare tempestivamente lo stato di crisi e di assumere senza indugio le iniziative necessarie a farvi fronte. Medesimo obbligo è previsto per l’’imprenditore collettivo, il quale deve istituire assetti organizzativi, amministrativi e contabili adeguati, ai sensi dell’articolo 2086 del Codice civile, ai fini della tempestiva rilevazione dello stato di crisi e dell’assunzione di idonee iniziative.
La diversa terminologia usata dal Legislatore (assetti e misure) deriva dalla diversa organizzazione aziendale, meno complessa per l’imprenditore individuale, al quale viene richiesta l’adozione di misure, più complessa per l’imprenditore collettivo, al quale si richiede la predisposizione di assetti, quindi una più articolata organizzazione finalizzata alla emersione.
In concreto, le misure e gli assetti devono consentire di: a) rilevare eventuali squilibri di carattere patrimoniale o economico-finanziario, rapportati alle specifiche caratteristiche dell’impresa e dell’attività imprenditoriale svolta dal debitore; b) verificare la sostenibilità dei debiti e le prospettive di continuità aziendale almeno per i dodici mesi successivi e rilevare i segnali di cui al comma 4; c) ricavare le informazioni necessarie a utilizzare la lista di controllo particolareggiata e a effettuare il test pratico per la verifica della ragionevole perseguibilita’ del risanamento di cui all’articolo 13, al comma 2.
Costituiscono segnali che, anche prima dell’emersione della crisi o dell’insolvenza, agevolano la previsione di cui al comma 3:
a) l’esistenza di debiti per retribuzioni scaduti da almeno trenta giorni pari a oltre la meta’ dell’ammontare complessivo mensile delle retribuzioni; b) l’esistenza di debiti verso fornitori scaduti da almeno novanta giorni di ammontare superiore a quello dei debiti non scaduti; c) l’esistenza di esposizioni nei confronti delle banche e degli altri intermediari finanziari che siano scadute da piu’ di sessanta giorni o che abbiano superato da almeno sessanta giorni il limite degli affidamenti ottenuti in qualunque forma purche’ rappresentino complessivamente almeno il cinque per cento del totale delle esposizioni; d) l’esistenza di una o piu’ delle esposizioni debitorie previste dall’articolo 25-novies, comma 1.
Con le nuove previsioni contenute nell’art. 3 il legislatore ha voluto introdurre – a parere di chi scrive – degli obblighi precisi a carico dell’imprenditore, sia esso individuale che collettivo, la cui assenza presenta ricadute in tema di responsabilità. L’assenza di assetti e misure può determinare, secondo il combinato disposto di cui agli artt. 3 del codice della crisi, 2086 c.c., così come modificato dall’art. 375 dello stesso codice della crisi, ed art. 2409 c.c. una azione di responsabilità promossa da parte dei soci, in caso di sospetto di irregolarità compiute dall’amministratore nella gestione che potrà determinare, nei casi più gravi, la revoca dell’amministratore.
Il legislatore, nello spirito generale che governa il Codice della Crisi, quale quello di far emergere tempestivamente situazioni di pre-crisi – crisi o insolvenza, ha voluto imporre a carico dell’imprenditore, un dovere specifico che potrà essere oggetto di sindacato da parte dall’autorità giudiziaria cui consegue, in caso di accertamento dell’inadeguatezza degli assetti, la violazione dell’art. 2086 c.c. e quindi la responsabilità degli organi tenuti al loro approntamento.
Il quesito che potrebbe porsi è inerente all’aspetto temporale di adozione degli adeguati assetti e delle misure, ovvero se l’obbligo insorge ai primi segnali di pre-crisi oppure già in una fase iniziale di equilibrio dell’impresa.?
Secondo parte della giurisprudenza la mancata adozione di adeguati assetti societari costituisce una grave irregolarità dell’organo gestorio non tanto quando l’impresa versa già in una situazione di crisi, quanto piuttosto nella fase in cui la stessa presenta ancora una situazione di equilibrio economico e finanziario – e ciò sulla base del principio per il quale una volta manifestatasi la crisi, sfuma la gravità della mancata adozione di adeguati assetti e viene in massimo rilievo, invece, la mancata azione di uno degli strumenti previsti dall’ordinamento per fronteggiarla. La violazione dell’obbligazione di predisporre adeguati assetti è più grave quando la società non si trova in crisi, posto che, proprio in tale fase sussisterebbero le risorse anche economiche per predisporre con efficacia le misure organizzative, contabili e amministrative.
Sul punto si segnala una pronuncia del Tribunale di Catanzaro del 6.02.2024 con la quale il Giudicante ha ritenuto che, l’assenza di un adeguato assetto organizzativo, contabile ed amministrativo rappresenti una grave irregolarità, anche – anzi, soprattutto – in una impresa in situazione di equilibrio economico finanziario. La violazione della obbligazione di predisporre adeguati assetti appare, infatti, più grave quando la società non si trova in crisi anche perché, del resto, proprio in tale fase, essa ha le risorse anche economiche per predisporre con efficacia le misure organizzative, contabili, amministrative ex art. 2086 c.c.
Altra giurisprudenza ritiene invece che sia irrilevante l’adeguatezza o meno degli assetti societari se non ci sono segnali di crisi o di pre-crisi. La mancata o limitata adozione degli adeguati assetti societari non costituisce, apparentemente, una grave irregolarità valutabile ai sensi e per gli effetti dell’art. 2409 c.c., poiché non vi sarebbe potenzialità lesiva della condotta omissiva degli amministratori.
A parere dello scrivente, la mancata adozione degli adeguati assetti finalizzati alla prevenzione della crisi costituisce un inadempimento imposto ex lege da cui potrà scaturire l’azione dei soci ai sensi dell’art. 2409 c.c. tuttavia occorre specificare che la valutazione sull’eventuale responsabilità giuridica dell’amministratore non attiene al merito delle scelte imprenditoriali da lui compiute, ma dalla mancata adozione di quelle cautele, o dalla non osservanza di quei canoni di comportamento, che il dovere di diligente gestione ragionevolmente impone. Ne deriva che dovrà considerarsi responsabile l’amministratore che ometta del tutto di approntare una qualsivoglia struttura organizzativa, rimanendo inerte di fronte ai segnali indicatori di una situazione di crisi o di pre-crisi. Per contro, non potrà ritenersi responsabile l’amministratore che abbia predisposto delle misure organizzative che, con una valutazione ex ante, erano adeguate, parimenti, non potrà ritenersi responsabile l’amministratore che, pur avendo tempestivamente rilevato il venir meno della continuità aziendale, ponga in essere degli interventi che si rivelino successivamente inutili a evitare la degenerazione della crisi, qualora tali interventi (sempre sulla base di una valutazione ex ante) non risultino manifestamente irrazionali e ingiustificati;
In definitiva, la mancata adozione degli assetti e delle misure può determinare una responsabilità di natura omissiva ovvero un danno da inerzia gestionale, il quale rappresenta una delle figure più innovative introdotte dal diritto della crisi. Si tratta del pregiudizio che si cristallizza in capo alla società e ai creditori a causa dell’omissione, da parte degli amministratori, degli obblighi di attivazione previsti dal c.c.i.i.: mancata adozione di assetti adeguati, mancata rilevazione della crisi, tardivo accesso agli strumenti di composizione negoziata o di ristrutturazione. L’omissione non è valutata solo in chiave di negligenza gestionale, ma come violazione autonoma di un dovere organizzativo imposto dalla legge. È quindi un illecito fondato sulla mancata predisposizione dei presidi necessari per intercettare la crisi in fase precoce.
In tale quadro di responsabilità omissiva risulta necessaria e complessa la ricostruzione del nesso di causalità materiale posto che l’accertamento richiede l’applicazione del cosiddetto giudizio controfattuale: occorre, cioè, verificare, con elevato grado di probabilità logica, se l’azione doverosa — ove tempestivamente posta in essere — avrebbe evitato o quantomeno ridotto l’entità del danno. Tale criterio è stato enunciato in termini generali dalle Sezioni Unite della Cassazione, secondo cui il nesso causale, nelle condotte omissive, deve essere accertato alla luce di un giudizio ipotetico di evitabilità dell’evento, verificando se la condotta alternativa lecita avrebbe impedito, con ragionevole certezza o alta probabilità logica, il verificarsi del danno [Cass. civ., SS.UU., n. 9100/2015].
In tema di allerta la dottrina ha individuato differenti fasi e scansioni temporali che solitamente si presentano quando una azienda entra in crisi, a cui è possibile associare le azioni che i soggetti preposti a gestire le fasi di crisi devono compiere. Si può così individuare una prima fase di allerta informale che può considerarsi fisiologica ed alla quale può incorrere qualsiasi impresa; una fase di allerta formale cui consegue l’obbligo degli organi di controllo di informativa per gli amministratori della necessità di intraprendere un percorso specifico per evitare la degenerazione della situazione di crisi; una fase di crisi conclamata reversibile, ovvero una crisi in senso giuridico, caratterizzata dalla inadeguatezza dei flussi di cassa prospettici a far fronte regolarmente alle obbligazioni pianificate. In questa fase gli organi di controllo devono valutare se la società possa ancora uscire dalla crisi autonomamente, sotto la guida dei soli amministratori oppure se, al fine di mettere in sicurezza l’attività aziendale, sia necessario avviare un processo di “allerta verso l’esterno”; ancora una fase di Insolvenza reversibile che necessita del ricorso alle procedure di regolazione della crisi e dell’insolvenza. Il nuovo codice qualifica l’insolvenza come lo stato del debitore che non è più in grado di soddisfare regolarmente le proprie obbligazioni. L’organo collegiale invita il debitore a presentare domanda di accesso ad una procedura di regolazione della crisi o dell’insolvenza in un termine molto breve. In ultimo una fase di Insolvenza conclamata nella quale, se gli amministratori non ravvedono la possibilità di accedere ad una delle procedure di regolazione della crisi e dell’insolvenza o queste ultime non hanno sortito l’esito sperato, la società viene a trovarsi nella fase finale del processo denominata dell’insolvenza conclamata.
Nonostante i precetti normativi sopra richiamati la cultura della prevenzione della crisi, con l’adozione degli assetti e delle misure non è ancora pienamente radicata nelle realtà societarie maggiormente nelle realtà di piccole e medie dimensioni. I doveri di prevenzione imposti dal Legislatore, con il codice della crisi, dovrebbero invero essere acquisiti dall’imprenditore come risorsa e non come costo, posto che, una precoce individuazione dei segnali di crisi rende quasi certo il risanamento aziendale, il riequilibrio del ciclo produttivo e la salvaguardia dei posti di lavoro, di contro, la mancata predisposizione di misure ed assetti e quindi una insufficiente e precoce individuazione della crisi dovrà determinare l’accesso alle procedure con dispendio di risorse economiche.
