Sommario: § 1. Profili generali. – § 2.2. La differenza tra pegno e ipoteca . – §3. Il pegno: nozione e caratteri strutturali. – § 3.1. Estinzione del pegno. – § 3.2. Il pegno rotativo. – §3.3. Il pegno sui prosciutti. – § 3.4. Il pegno su cosa futura. – § 3.5. Il pegno omnibus. – § 3.6 Il pegno irregolare. – § 4. L’ipoteca: nozione, oggetto, forme e contenuto del diritto. – § 4.1. Le fonti della ipoteca. – § 4.2. I caratteri strutturali. – § 4.2.1. La realità. – § 4.2.2. L’accessorietà. – § 4.2.3. La specificità. – § 4.2.4. L’indivisibilità. – § 4.2.5. L’assolutezza e la immediatezza. – § 4.3. L’ipoteca ed i terzi. – § 4.4. Estinzione dell’ipoteca. § 5. Il privilegio. – § 5.1. Conflitti tra cause di prelazione.
Letture consigliate: Fragali, Ipoteca (diritto privato), in Enc. dir., XXII, Milano, 1972; Gabrielli, Pegno, in Digesto civ., XIII, Torino, 1995; Gorla, Del pegno, in Comm. Scialoja, Branca, sub artt. 2784-2899, Bologna-Roma, 1968; Realmonte, Il pegno, in Tratt. Rescigno, 19, Torino, 1985.
1. Profili generali
Oltre al privilegio, sono cause legittime di prelazione anche il pegno e l’ipoteca. Questi due istituti hanno quale comune caratteristica quella di essere dei diritti reali c.d. di garanzia su cosa altrui e come tutti i diritti reali, si caratterizzano per: l’assolutezza, intesa come tutelabilità erga omnes del diritto; per l’inerenza, vale a dire l’opponibilità del vincolo a chiunque si renda acquirente del bene che ne è gravato; per l’immediatezza nell’esercizio del diritto, per il quale non è necessaria l’attività mediatrice di alcuno.
Trattandosi di diritti reali di garanzia rientranti nel novero delle cause legittime di prelazione, il pegno e l’ipoteca hanno le caratteristiche generali della categoria: l’accessorietà, la specialità e il diritto di sequela. Tali caratteristiche evidenziano essenzialmente la strumentalità della garanzia al credito garantito, la possibilità di soddisfarsi sul bene con priorità rispetto agli altri creditori, la necessità di segnalare all’esterno, attraverso idonee forme di pubblicità, che il bene oggetto della garanzia è gravato da un vincolo che, in quanto a loro opponibile, li espone al rischio di perdere il bene stesso.
I diritti reali di garanzia vanno poi distinti dal privilegio generale. Infatti, i privilegi generali, a differenza del pegno e ipoteca, non hanno carattere reale. Inoltre, il pegno e l’ipoteca a differenza del privilegio generale non hanno mai carattere generale riguardando sempre beni determinati (c.d. specialità). Il pegno e l’ipoteca, poi vanno distinti dal privilegio speciale. Poiché anche i privilegi speciali hanno ad oggetto un bene determinato, la differenza rispetto al pegno e all’ipoteca risieda nella fonte di costituzione. I privilegi speciali, infatti, sono fattispecie previste direttamente dalla legge per la causa del credito e, quindi, fin dal momento della loro nascita. All’opposto, il pegno e l’ipoteca abbisognano di un titolo costitutivo. Inoltre, mentre il privilegio cade sempre su un bene del debitore, il pegno o l’ipoteca ben possono essere concessi da un terzo (c.d. terzo datore di pegno o ipoteca).
Il terzo datore di pegno o ipoteca a sua volta non va poi confuso con il fideiussore. Quest’ultimo, infatti, risponde dell’inadempimento del debitore garantito, con tutti i beni presenti e futuri facenti parte del suo patrimonio (c.d. garanzia patrimoniale generica del fideiussore che si aggiunge a quella del debitore). All’opposto, il terzo datore di pegno o ipoteca risponde, in caso di inadempimento del debitore, solo con il singolo bene con cui è costituito il pegno o l’ipoteca.
Va precisato come la garanzia reale (pegno o ipoteca) non assorbe quella generale spettante al creditore in base all’art. 2740 c.c. (Cass. 9512/93)[1], di guisa che il creditore, ad es. garantito da pegno, potrà munirsi di un titolo esecutivo e sottoporre a pignoramento altri beni del debitore, purché, nel rispetto della disposizione contenuta nell’art. 2911 c.c., sottoponga ad esecuzione anche il bene gravato da pegno (Cass. 11122/97)[2].
2. La differenza tra pegno e ipoteca
La prima differenza tra pegno ed ipoteca attiene all’oggetto. Possono dare luogo ad un diritto di pegno solo beni mobili, le universalità di beni mobili ed altri diritti aventi per oggetto beni mobili che siano infungibili. L’ipoteca, invece, ha ad oggetto solo beni immobili, diritti reali immobiliari o beni mobili registrati e rendite dello Stato.
Altra differenza è poi di tipo strutturale. Con il pegno viene ad esserci il materiale trasferimento del bene in capo al creditore con ciò impedendo che il proprietario (debitore o terzo datore di pegno) possa goderne.
Sebbene lo spossessamento risulti essenziale per la funzione di pubblicità che assume, la moderna economia che valorizza la funzione produttiva dei beni ha guardato con favore alla costituzione di nuove tipologie di pegno, definite pegni anomali, volte ad attenuare la rigidità dei requisiti previsti dalla legge.
All’opposto, il diritto oggetto di ipoteca rimane in godimento del proprietario poiché il diritto di garanzia si costituisce mediante iscrizione in pubblici registri.
3. Il pegno: nozione e caratteri strutturali
Come sopra accennato, il pegno ai sensi dell’art. 2784 c.c. può essere costituito dallo stesso debitore o da un terzo, a garanzia dell’adempimento di una obbligazione, solo attraverso un contratto (che per i crediti superiori a € 2,58 deve essere stipulato per iscritto ai fini dell’operatività della prelazione, qualora il pegno non risulti da scrittura con data certa). Il contratto di pegno si perfeziona con la consegna materiale della cosa o del documento e comporta, quale conseguenza, l’esclusiva disponibilità dello stesso in capo al creditore[3].
È dunque necessario che vi sia l’effettivo spossessamento del debitore e la concreta appropriazione da parte del creditore o di un terzo designato dalle parti. Il primo effetto di tale contratto è l’acquisto del possesso del bene in capo al creditore. Come correttamente notato in dottrina il prendere possesso del bene a titolo di pegno corrisponde ad una generica funzione di pubblicità, che tutela il creditore contro un’eventuale alienazione del medesimo bene a terzi in buona fede che ritengano il bene medesimo libero da pesi.
Con lo spossessamento, pertanto, si mira a rendere edotti i terzi dell’esistenza del vincolo, inteso come effettiva perdita di disponibilità della cosa mobile oggetto di garanzia, ma non comporta il trasferimento della proprietà della cosa o del diritto oggetto di pegno.
Lo spossessamento deve essere effettivo e non simbolico, dovendo necessariamente produrre la indisponibilità della cosa da parte del debitore. La consegna, poi, può essere effettuata da un terzo designato dalle parti. «Tale ipotesi integra una forma particolare di spossessamento del debitore o del terzo costituente, cui si fa ricorso quando il debitore non ha fiducia nel creditore e vuole premunirsi contro gli eventuali abusi dello stesso, con la conseguenza che quest’ultimo non può conseguire a suo piacimento e in qualsiasi tempo il possesso della cosa dal terzo, il quale assume l’obbligo di conservare il bene finché il debito non sia scaduto e di restituirlo al costituente o consegnarlo al creditore, a seconda che vi sia stato o meno l’adempimento»[4].
Infine l’acquisto del possesso consente inoltre di tutelare il creditore pignoratizio in buona fede ai sensi dell’art. 1153, co. 3 c.c. contro ogni eventuale pretesa da parte di un terzo di diritti sulla cosa contrastanti con il pegno.
Il fatto che il creditore abbia il possesso del bene oggetto di pegno non comporta, però, quale automatica conseguenza una sua illimitata facoltà di godimento, non potendo questi usare la cosa senza il consenso del debitore.
Inoltre il creditore, una volta ricevuta l’intera prestazione dovuta, sarà obbligato a restituire il bene ricevuto in pegno nel medesimo stato in cui si trovava al momento in cui il pegno si è costituito.
Durante il possesso del bene oggetto di pegno, il creditore è legittimato ad esperire le azioni possessorie oltre che l’azione di rivendicazione così come potrà ritenere i frutti, imputandoli prima alle spese, poi agli interessi, quindi infine al capitale.
Oltre al possesso del bene, il creditore con la costituzione del pegno diviene titolare di un diritto di prelazione (rientrando il pegno tra le cause legittime di prelazione).
Ciò significa che qualora il debitore non adempia alla sua obbligazione, il creditore sarà legittimato a vendere la cosa ricevuta in pegno e a soddisfarsi con preferenza rispetto agli altri creditori, sul prezzo ricavato dalla vendita stessa.
Ulteriore effetto ex lege previsto discendente dal contratto di pegno è il c.d. “diritto di seguito” o di “sequela”. Si è sopra detto, che il creditore diviene possessore del bene ma il debitore non perde il diritto di proprietà sullo stesso bene, di guisa che questi ben potrebbe alienare tale bene ad un terzo.
In tal caso il creditore che ha ricevuto il bene in pegno non perde il diritto, in caso di inadempimento del debitore, a vendere la cosa ricevuta in pegno e a soddisfarsi con preferenza rispetto agli altri creditori, sul prezzo ricavato dalla vendita stessa.
Emerge così, accanto alla preferenza rispetto ai creditori chirografari, il secondo aspetto saliente delle garanzie reali, ossia la loro ambulatorietà.
Un’ulteriore caratteristica dell’istituto in esame è la indivisibilità. L’art. 2799 c.c. sancisce infatti che «Il pegno è indivisibile e garantisce il credito finché questo non è integralmente soddisfatto, anche se il debito o la cosa data in pegno è divisibile». La norma ha la precipua funzione di rafforzare la garanzia, dal momento che la divisibilità potrebbe produrre ritardi ed intralci nel procedimento esecutivo.
Essendo la ratio della norma strettamente collegata al favor creditoris, la disposizione non è imperativa e le parti possono convenzionalmente dettare, nel caso concreto, una disciplina contrattuale in deroga all’art. 2799 c.c.
3.1. L’estinzione del pegno
In ragione della natura accessoria propria di ogni garanzia, anche il diritto di pegno si estingue con l’estinzione dell’obbligazione principale garantita.
In secondo luogo, il pegno si estingue con la perdita definitiva del possesso da parte del creditore: se il possesso, infatti, viene perduto ma è recuperato, si estingue il solo diritto reale di pegno, ma sopravvive il rapporto di pegno, che consente di ricostituire un nuovo diritto con contenuto e modalità uguali a quello originario. Il pegno si estingue inoltre per perimento dell’oggetto della garanzia, per rinuncia al credito o alla garanzia (va precisato che la remissione del debito fa venir meno il pegno, mentre la rinuncia alla garanzia non fa presumere la remissione dello stesso). La rinuncia può essere espressa o tacita, orale o scritta, ed è considerata atto di straordinaria amministrazione.
Il pegno poi si estingue anche per prescrizione o per confusione, ossia qualora il creditore pignoratizio acquisti la proprietà del bene ovvero la titolarità del credito o di altro diritto concessi in garanzia. Se però esistono pegni di grado posteriore la garanzia non si estinguerà per confusione, poiché in questo caso è interesse del creditore acquirente conservarlo per poterlo opporre ai creditori pignoratizi posteriori. Il diritto di pegno si estingue poi se la cosa oggetto di garanzia viene distrutta interamente o parzialmente ovvero se si estingue il diritto pignorato.
Il perimento comporta conseguenze differenti a seconda della causa che lo ha determinato (caso fortuito, colpa del creditore o di un terzo o del custode o del proprietario) e a seconda che la cosa risulti distrutta interamente o solo in parte. In questo ultimo caso il diritto di garanzia permane sulla parte superstite del bene e si applicano gli artt. 2742 c.c. sulla surrogazione dell’indennità per la perdita o il deterioramento del bene a vantaggio del creditore e 2743 c.c., ai sensi del quale «qualora la cosa data in pegno […] perisca o si deteriori, anche per caso fortuito, in modo da essere insufficiente alla sicurezza del creditore, questi può chiedere che gli sia prestata idonea garanzia su altri beni e, in mancanza, può chiedere l’immediato pagamento». Sotto altro profilo, il creditore risponde, secondo le regole generali, quando la perdita o il deterioramento sono dovuti al fatto proprio (art. 2790 co. 1 c.c.).
3.2. Il pegno rotativo
Si tratta di un contratto, molto diffuso nella prassi bancaria, costitutivo di una garanzia reale con cui il soggetto, per ottenere una anticipazione bancaria o per costituire una garanzia per i propri crediti futuri, offre come oggetto di pegno una somma di denaro o altra cosa fungibile[5].
La caratteristica di tale tipologia di pegno è data dalla clausola di rotatività con la quale le parti stabiliscono sulla possibilità di sostituire il bene originariamente costituito in garanzia, senza che tale sostituzione comporti novazione del rapporto di garanzia, e sempre che il bene offerto in sostituzione abbia il medesimo valore[6]. Recentemente sul punto la Cassazione ha precisato che l’espressa previsione che la sostituzione dei beni oggetto di garanzia sia accompagnata dalla consegna e che i beni in sostituzione non abbiano valore superiore ai precedenti non costituiscono elementi essenziali del contratto richiesti a pena di nullità, ma solo condizioni di opponibilità ai terzi del diritto di prelazione del creditore su quanto ricevuto in pegno (C. 1526/2010)[7].
Quanto alla natura giuridica, secondo la Cassazione si tratterebbe di una fattispecie a formazione progressiva che trae origine dall’accordo delle parti e si perfeziona con la sostituzione dell’oggetto del pegno, senza necessità di ulteriori stipulazioni, nella continuità del rapporto originario, i cui effetti risalgono alla consegna dei beni originariamente dati in pegno (Cass. 16914/03)[8].
La dottrina si è interrogata circa l’ammissibilità di tale tipologia di pegno.
Il codice civile non regolamenta il negozio costitutivo del pegno e ciò permette alle parti, nell’ambito della loro autonomia ex art. 1322 c.c., di porre in essere forme contrattuali atipiche per la costituzione del pegno, purché non vengano derogate le disposizioni in tema di pegno considerate inderogabili.
Da qui l’interrogativo sulla inderogabilità o meno dell’art. 2786 c.c. laddove statuisce che occorre la consegna del bene quale elemento perfezionativo del contratto costitutivo di pegno. La Cassazione, sulla scia della dottrina, ha tuttavia sottolineato come la realità nella fattispecie in esame, per quanto rilevante, non è in grado di eliminare del tutto l’autonomia privata dei contraenti, sancita dall’art. 1322 c.c.
Ne deriva, pertanto, che potrà essere ritenuta valida ed efficace, una clausola pattizia di rotazione apposta al contratto di costituzione del pegno, che consenta la sostituzione dei beni originariamente dati in pegno, e, al contempo, di salvaguardare l’unità e la continuità dell’originario rapporto pignoratizio costituito con la iniziale costituzione del pegno.
Del resto, si fa notare, elementi interpretativi per una soluzione di tal fatta si rintracciano anche nello stesso codice civile che consente che l’oggetto materiale del diritto reale di garanzia possa essere sostituito: si pensi all’art. 2742 c.c. riguardante la surrogazione del pegno sull’indennità dovuta dall’assicuratore per il perimento della cosa; all’art. 2795 c.c. in tema di vendita anticipata della cosa oggetto di pegno per suo deterioramento (trasferimento della garanzia sul prezzo ricavato).
Il legislatore poi ha recepito la fattispecie del pegno rotativo in alcune disposizioni, innanzitutto nel Testo Unico dell’intermediazione finanziaria (d. lgs. 58/1998) ed in secondo luogo nel decreto legislativo, recante disposizioni per l’introduzione dell’euro nell’ordinamento nazionale (d. lgs. 213/1998), entrambi in materia di vincoli sugli strumenti finanziari dematerializzati.
Infine la garanzia rotativa ha trovato ulteriore riconoscimento normativo con il d. lgs. 170/2004, nel quale sono presenti nozioni e relative definizioni proprie della struttura della fattispecie in esame.
3.3. Il pegno sui prosciutti
La l. 401/1985 disciplina il c.d. pegno sui prosciutti a denominazione di origine controllata, che prevede un’ipotesi di pegno senza spossessamento.
L’art. 1 stabilisce infatti che «Il pegno sui prosciutti a denominazione di origine tutelata può essere costituito dagli operatori qualificati come produttori dalle leggi sulla tutela della denominazione d’origine o dai relativi regolamenti di esecuzione, oltre che con le modalità previste dall’articolo 2786 del c.c., con l’apposizione sulla coscia a cura del creditore pignoratizio, in qualunque fase della lavorazione, di uno speciale contrassegno indelebile e con la contestuale annotazione su appositi registri vidimati annualmente». L’art. 2 statuisce poi che «Il debitore può disporre dei prosciutti come sopra costituiti in pegno ai soli fini della lavorazione nel rispetto delle norme fissate dalle leggi di tutela e dai regolamenti e assume in relazione ad essi gli obblighi e le responsabilità del depositario. Il creditore ha diritto di ispezionare i prosciutti e di ritirare i campioni necessari per controllarne – in contraddittorio con il debitore e col terzo affidatario ai sensi dell’articolo 5 – la qualità ed il rispetto delle norme di lavorazione».
L’art. 4 infine stabilisce che «In caso di vendita dei prosciutti sottoposti a pegno ai sensi della presente legge, non può essere eseguita la tradizione al compratore se prima non sia stato soddisfatto il creditore pignoratizio, o senza il suo consenso che deve risultare da annotazione sui registri di cui all’articolo 1. Il creditore pignoratizio potrà anche richiedere la assegnazione dei prosciutti oggetto del pegno ai sensi dell’articolo 2798 c.c.».
3.4. Il pegno su cosa futura
Il pegno di cosa futura è un contratto con il quale le parti di accordano a che il debitore consegni a titolo di pegno un bene non ancora venuto ad esistenza. A seguito di perplessità e dibattiti la Cassazione ha ritenuto ammissibile la configurabilità di un pegno su cosa futura[9].
Si tratterebbe di una fattispecie a formazione progressiva che trae origine dall’accordo delle parti (accordo in base al quale vanno determinate la certezza della data e la sufficiente specificazione del credito garantito).
L’accordo ha meri effetti obbligatori, la fattispecie si perfeziona con la venuta ad esistenza del bene e la consegna di essa al creditore. In tale ipotesi la volontà delle parti è già perfetta nel momento in cui nell’accordo sono determinati sia il credito da garantire che il pegno da offrire in garanzia, mentre l’elemento che deve verificarsi in futuro, per il completamento della fattispecie, è meramente materiale, consistendo esso (oltre che nella venuta ad esistenza del bene) nella consegna di questa al creditore.
3.5. Il pegno omnibus
La fattispecie ricorre allorquando un dato bene mobile è costituito in pegno a garanzia di tutti i rapporti di debito, anche futuri ed eventuali, che intercorreranno tra due soggetti. Questa tipologia di pegno è assai ricorrente nei rapporti tra la banca ed un cliente – debitore.
La dottrina e giurisprudenza hanno avanzato dubbi e mostrato perplessità intorno alla validità di tale tipo di pegno[10]. Le principali questioni intorno alle quali si è incentrato il dibattito sono due.
La prima riguarda la validità di una clausola che rimanda, in maniera generica, ad ogni altro credito futuro.
La seconda riguarda la possibilità di sottoporre a prelazione crediti diversi rispetto a quelli indicati nella scrittura ex art. 2787 c.c.
Secondo una tesi la nullità della clausola dovrebbe rilevarsi in primo luogo dal contrasto con il principio di accessorietà del pegno, che, peraltro, non verrebbe a garantire un credito determinato o determinabile secondo i principi generale di cui all’art. 1346 c.c. Infatti, il mero riferimento a tutti i crediti che intercorreranno tra le parti viene considerato elemento apodittico, in base al quale non sarebbe possibile estrinsecare alcun reale e sicuro parametro di riconoscibilità dei crediti futuri.
Si rileva, ancora, che l’art. 2787 co. 3 c.c. statuisce che qualora il credito garantito ecceda una certa somma, la prelazione a favore del creditore pignoratizio non ha luogo se il pegno non risulta da scrittura avente data certa, la quale contenga una sufficiente indicazione del credito e della cosa. Il dettato normativo ribadisce, quindi, il requisito della sufficiente determinatezza del credito al fine di rendere opponibili ai creditori concorrenti il diritto di prelazione spettante al creditore pignoratizio.
Di contro si sostiene la validità del pegno omnibus in ragione della finalità socio-economica che caratterizza la clausola omnibus apposta al pegno e che consente di ritenere che le parti perseguano interessi meritevoli di tutela giuridica[11].
Da questa angolazione la dottrina ha distinto tra effetti inter partes ed effetti erga omnes ed ha affermato la piena validità tra le parti della clausola omnibus pur negando la possibilità di opporre il diritto di prelazione nei confronti dei terzi a causa della mancanza del requisito della sufficiente determinazione di cui all’art. 2787 co. 3 c.c.
Inoltre, si sottolinea che i crediti garantiti possono essere individuati non solo attraverso l’interpretazione della clausola omnibus concretamente stipulata, ma anche attraverso elementi estrinseci ad essa, in grado di illuminare debitamente la reale consistenza del rapporto di credito instaurato tra le parti.
In tal senso può prospettarsi la rilevanza di elementi idonei a determinare, anche solo per relationem, i crediti del pegno omnibus, in modo analogo a quanto accaduto nell’interpretazione in tema di fideiussione omnibus.
Si consideri, altresì, che la nascita dei crediti garantiti dal fideiussore omnibus non dipende affatto dalla sua volontà, ma dalla volontà del debitore principale; nel pegno omnibus, invece, il soggetto che presta la garanzia reale è lo stesso debitore da cui dipende l’insorgere dei nuovi debiti. Da qui la tesi che ritiene ammissibile il pegno omnibus[12].
3.6. Il pegno irregolare
Il pegno irregolare è previsto espressamente solo nell’anticipazione bancaria (art. 1851 c.c.), anche se la dottrina e la giurisprudenza estendono l’ambito di applicazione di tale forma di pegno al di là dei rapporti bancari. Nel pegno irregolare le somme di denaro o i titoli depositati presso il creditore, in quanto ontologicamente bene fungibili, diventano di proprietà del creditore per effetto della confusione nel suo patrimonio delle cose che gli vengono consegnate. Oggetto del pegno irregolare può dunque essere il denaro o beni aventi un prezzo corrente di mercato, per ciò reputati fungibili con il denaro, del quale il creditore deve restituire il tantundem solo se e quando interviene l’adempimento dell’obbligazione garantita. Il creditore potrà disporre del relativo diritto sul bene, a differenza del pegno ordinario c.d. regolare.
4. L’ipoteca: nozione, oggetto, forme e contenuto del diritto
Il Codice civile non fornisce alcuna definizione dell’ipoteca, limitandosi a stabilirne la struttura e gli effetti nell’art. 2808 c.c., disposizione che apre il Capo IV del Titolo II del Libro VI. La norma dispone al primo co. che «l’ipoteca attribuisce al creditore il diritto di espropriare, anche in confronto del terzo acquirente, i beni vincolati a garanzia del suo credito e di essere soddisfatto con preferenza sul prezzo ricavato dall’espropriazione»[13].
L’ipoteca, pertanto, rappresenta un vincolo a scopo di garanzia, che può essere opposto in primo luogo nei confronti del debitore ovvero del costituente, ma anche dei terzi acquirenti del bene concesso in garanzia, in base all’inerenza dell’ipoteca al bene ed al conseguente diritto di seguito che può vantare il creditore ipotecario; da tale vincolo discende inoltre il diritto per quest’ultimo di essere soddisfatto con preferenza rispetto agli altri creditori di grado inferiore o chirografari sul prezzo ricavato dalla liquidazione del bene.
L’ipoteca al pari del pegno, è un diritto reale di garanzia su cosa altrui che si costituisce mediante iscrizione nell’apposito registro presso l’ufficio dei registri immobiliari del luogo ove si trova il bene (c.d. pubblicità legale). L’iscrizione dunque ha carattere costitutivo. Ciò significa che la volontà delle parti, la legge o la sentenza attribuiscono al creditore solo il diritto ad ottenere l’iscrizione, in quanto il diritto viene ad esistenza soltanto con l’iscrizione[14].
Va precisato, inoltre, che ogni iscrizione prende un numero d’ordine progressivo che ne determina il grado. Ciò rende impossibile un conflitto tra creditori ipotecari, posto che prevarrà sempre il creditore titolare dell’ipoteca iscritta per prima.
Anche nello stesso giorno è possibile avere iscrizioni di grado diverso, secondo il momento in cui è presentata la domanda all’ufficio.
È tuttavia possibile un’iscrizione in pari grado, che implicherà un concorso di creditori in proporzione al valore iscritto.
Ciascun creditore ha un diritto autonomo e può esercitare per suo conto l’azione ipotecaria senza preoccuparsi degli altri creditori.
Tuttavia il creditore iscritto di secondo grado potrà soddisfarsi sopra il ricavato dell’esecuzione sul bene ipotecato solamente dopo la piena soddisfazione del creditore di primo grado. Il creditore di terzo grado potrà soddisfarsi soltanto dopo la soddisfazione del creditore di secondo e così via.
Sono poi previste delle forme di surroga ipotecaria: vi è la surroga per pagamento che si verifica quando il creditore di grado posteriore estingue con il pagamento, il credito di chi vanta una ipoteca anteriore, surrogandosi ex lege nei suoi diritti, ai sensi dell’art. 1203 n. 1 c.c.
Vi è poi la surroga ipotecaria del creditore perdente che si attua per evitare le conseguenze del comportamento di un creditore che, vantando più ipoteche su più beni del debitore, si soddisfi sui beni su cui altri creditori hanno ipoteche, ma di grado successivo.
In tal caso, i creditori c.d. perdenti perché non rimangono soddisfatti, si surrogano nell’ipoteca sui beni non escussi, iscritta a favore del creditore che è stato già soddisfatto (art. 2856 c.c.). Un attento autore, correttamente evidenzia che qui non si ha una vera e propria surrogazione, perché non c’è sostituzione nel credito, ma un trasporto di ipoteca.
Il diritto di ipoteca non si prescrive, tuttavia l’effetto della iscrizione è limitato a venti anni. Ne deriva, pertanto, che prima del compimento del ventennio il creditore deve provvedere a rinnovare l’iscrizione affinché l’ipoteca conservi i suoi effetti ed il suo grado per altri venti anni. Se, invece, la rinnovazione viene richiesta dopo la scadenza dei venti anni, l’ipoteca si considera di nuova iscrizione e perde quindi il grado che aveva in precedenza[15].
Ciò significa che l’ordine di preferenza fra le ipoteche iscritte sullo stesso bene non è dato dalla data del titolo, ma dalla data di iscrizione. Ogni iscrizione prende il predetto numero d’ordine, che è il c.d. grado dell’ipoteca.
4.1. Le fonti della ipoteca
L’ipoteca può essere: volontaria, legale e giudiziale.
L’ipoteca volontaria può essere concessa con contratto o mediante dichiarazione unilaterale da parte del costituente. Il costituente può essere il debitore o un terzo (c.d. terzo datore di ipoteca).
Dall’atto di concessione non scaturisce il diritto di ipoteca ma un diritto potestativo a chiedere l’iscrizione ipotecaria. L’atto di concessione ha forma scritta (atto pubblico o scrittura privata autenticata) ad substantiam.
L’ipoteca legale è disposta dalla legge in particolari ipotesi tassativamente indicate dall’art. 2817 (essa è rinunziabile).
L’ipoteca legale spetta in particolare: 1) all’alienante sull’immobile alienato a garanzia dell’adempimento degli obblighi derivanti dal contratto; 2) al coerede, al socio e ad ogni altro condividente, a garanzia del pagamento dei conguagli, sugli immobili assegnati agli altri condividenti; 3) allo Stato sui beni del condannato, a garanzia del pagamento delle spese di giustizia.
L’ipoteca giudiziale deriva da ogni provvedimento giudiziale che reca condanna al pagamento di una somma o all’adempimento di altra obbligazione, ovvero ancora al risarcimento di danni ancora da liquidare.
Esempio: la sentenza o il decreto ingiuntivo. Si badi bene che in tal caso, il giudice non ordina nella sentenza l’iscrizione della ipoteca. La sentenza contiene infatti solo la condanna all’adempimento o al pagamento e rappresenta soltanto il titolo in base al quale il creditore vittorioso potrà accendere l’ipoteca.
4.2. I caratteri strutturali
I caratteri strutturali dell’ipoteca, che la accomunano al pegno, sono la realità, l’accessorietà, la specialità e l’indivisibilità. Tali elementi verranno esaminati nei paragrafi successivi.
4.2.1. La realità
La realità dell’ipoteca si rileva in primis nel c.d. diritto di sequela, vale a dire nel diritto del creditore di attuare la sua pretesa anche dopo qualsiasi atto di disposizione che venga compiuto sul bene stessi. Il creditore dunque possiede sempre il diritto di esercitare la garanzia espropriando il bene e soddisfacendosi sul prezzo della vendita e ciò dunque anche qualora la proprietà del bene sia passata dal debitore ad un terzo e di essere soddisfatto con preferenza sul ricavato della espropriazione (diritto di prelazione).
4.2.2. L’accessorietà
Con riguardo alla accessorietà, vale per l’ipoteca quanto detto per il pegno e per le garanzie in genere. Sussistendo un rapporto funzionale tra ipoteca e credito garantito, la prima segue le sorti del rapporto principale cui inerisce. Tuttavia, il diritto ipotecario è anche suscettibile di vicende proprie ed autonome che influiscono sul rapporto di garanzia, come ad es. le ipotesi di estinzione indipendenti dall’estinzione del credito[16].
4.2.3. La specificità
L’ipoteca, poi, ai sensi dell’art. 2809 co. 1 c.c. deve essere iscritta su beni specificatamente indicati e per una somma determinata in denaro. Il carattere della specialità, come espressamente prevede la norma ora citata, presenta due distinti aspetti: la specialità relativa all’oggetto (per cui «l’ipoteca deve essere iscritta su beni specialmente indicati »), la specialità relativa alla somma (per cui l’ipoteca deve essere iscritta «per una somma determinata di denaro»)[17]. Con riguardo alla prima forma di specialità, dovendo il bene essere specificatamente individuato, non è ammissibile una individuazione per relationem, così come è inammissibile un’ipoteca generale sui beni immobili del debitore.
Con riguardo alla seconda forma di specialità l’art. 2809 c.c. richiede la specialità ipotecaria con riguardo alla somma, nel senso che l’iscrizione della ipoteca deve avvenire «per una somma determinata in denaro».
Si badi non di denaro ma in denaro. Ciò significa che tale determinazione è riferita non già all’ammontare del credito, ma alla somma che debba essere determinata dal creditore nella nota di iscrizione, qualora non sia stata determinata negli atti in base al quale l’iscrizione ipotecaria viene effettuata.
Più precisamente la somma a cui si riferisce l’art. 2809, co. 1 c.c. riguarda o il credito ab origine pecuniario oppure la conversione in danaro di un’obbligazione non originariamente pecuniaria (possono pertanto essere garantite ipotecariamente anche le obbligazioni di dare, fare e non fare, purché tali vincoli abbaino contenuto patrimoniale o siano suscettibili di una valutazione economica).
Qualora la somma iscritta sia superiore all’ammontare del credito, la garanzia opera solo sino al limite inferiore indicato dall’importo effettivo del credito.
Se si iscrivono ipoteche su di una quantità eccessiva di beni, ovvero per un importo eccessivamente eccedente il credito vantato, è possibile chiedere, ai sensi degli artt. 2872 ss. c.c., la riduzione dell’ipoteca iscritta. La riduzione può essere chiesta anche successivamente ed vi è un diritto potestativo a chiederla qualora si estingua il credito garantito per 1/5 del suo valore complessivo.
Non è possibile estendere l’ipoteca agli accessori del credito.
Ciò emerge da una lettura per esclusione dell’art. 2855 c.c. che disciplina solo alcune ipotesi tassative ove è prevista un’estensione ope legis dell’ipoteca ad alcuni accessori del credito.
Ne deriva, allora, che i crediti accessori diversi da quelli indicati nella norma potranno essere garantiti solo attraverso un’autonoma iscrizione ipotecaria.
Il credito garantito deve essere determinato, pur se non ancora venuto ad esistenza: l’art. 2852 c.c. ammette, infatti, l’ipoteca a garanzia di crediti nascenti da negozi sottoposti a condizione ovvero di crediti futuri purché la loro nascita dipenda da un rapporto già esistente.
L’art. 2821, co. 2 vieta la concessione dell’ipoteca per testamento. La ratio della norma è quella di evitare una alterazione della par condicio creditorum ad opera del debitore dopo la sua morte; egli, infatti, potrebbe alterare la situazione del proprio patrimonio con disposizioni testamentarie, non conosciute dai creditori prima dell’apertura della successione.
L’art. 2822 c.c. stabilisce che qualora l’ipoteca sia concessa su beni altrui, l’iscrizione può essere validamente presa solo quando la cosa è acquistata dal concedente. La ratio della norma è da ricercare nella tutela dei terzi acquirenti dell’originario proprietario, che potrebbero essere danneggiati dall’ipoteca concessa sul bene da loro acquistato in un momento successivo alla concessione.
La stessa regola è sancita per la garanzia concessa da persona che agisce come rappresentante senza averne la qualità: in questo caso, l’iscrizione potrà essere validamente effettuata solo se e quando il proprietario ratifichi la concessione.
4.2.4. L’indivisibilità
L’altra caratteristica è l’indivisibilità, sancita dall’art. 2809, co. 2, c.c., ai sensi del quale l’ipoteca è indivisibile e sussiste sopra tutti i beni vincolati, sopra ciascuno di essi e sopra ogni loro parte.
La garanzia si estende al bene vincolato nella sua interezza e ad ogni sua parte, ed inoltre le sue modificazioni materiali e giuridiche non influenzano la sorte del diritto. Ciò comporta ad es. che se il fondo ipotecato viene diviso in varie porzioni, per effetto di divisione o per alienazione parziale, il creditore può scegliere tra l’espropriazione dello stesso nella sua interezza ovvero può rivolgersi solo contro una parte. Dal momento che l’indivisibilità ha lo scopo di rafforzare la posizione del creditore, questo può disporne, rinunciandovi, ed acconsentire al frazionamento dell’ipoteca.
La caratteristica dell’indivisibilità può essere liberamente rinunziata dal creditore[18].
4.2.5. L’assolutezza e l’immediatezza
Trattandosi di un diritto reale si ravvisano gli ulteriori requisiti dell’assolutezza e della immediatezza del rapporto con la cosa. Che vi sia un rapporto immediato con la cosa è, come abbiamo appena visto in tema di specialità, un fatto pacifico. Essa si attua su un bene specifico e determinato e per tutta la sua interezza. Parimenti evidente è anche il carattere della assolutezza posto che, come per il pegno, ogni costituzione di ipoteca ha sempre effetti anche per tutti gli altri successivi proprietari dell’immobile. Sono riconducibili a questo principio anche quegli obblighi generici di astensione che, in relazione al vincolo in sé e per sé considerato, gravano sui terzi.
4.3. L’ipoteca ed i terzi
Si è detto che l’ipoteca come il pegno ha natura reale e, dunque, ha efficacia anche nei confronti di tutti coloro che acquistino l’immobile successivamente all’iscrizione. In tal caso i creditori ipotecari possono far espropriare il bene anche dopo l’alienazione. Il terzo acquirente per evitare ciò potrà, alternativamente:
1) pagare il credito ipotecario; 2) rilasciare i beni ipotecati in modo che l’espropriazione avverrà nei confronti dell’amministratore dei beni, nominato dal Tribunale; 3) ricorrere alla c.d. purgazione delle ipoteche. Si tratta di un’offerta da parte del terzo acquirente che non sia personalmente obbligato ai creditori (negozio unilaterale recettizio) di una somma corrispondente al prezzo stipulato per l’acquisto, o al valore dichiarato del bene ipotecato.
L’accettazione di tale offerta da parte dei creditori consente la liberazione del bene dalle ipoteche. Ovviamente il terzo avrà azione di regresso nei confronti del debitore. Tale azione è esperibile anche dal terzo datore di ipoteca che potrà agire anche verso i fideiussori del debitore.
4.4. Estinzione dell’ipoteca
Le cause di estinzione del diritto di ipoteca sono tipizzate dal legislatore all’art.2887. Esse sono: 1) la cancellazione dell’iscrizione (art. 2882 ss. c.c.); 2) mancata rinnovazione dell’iscrizione (art. 2847 c.c.); estinzione dell’obbligazione garantita; 4) perimento del bene ipotecato salvo il disposto dell’art. 2742 c.c.) rinunzia del creditore (art. 2879 c.c.); 5) spirare del termine a cui l’ipoteca è stata limitata o all’avverarsi della condizione risolutiva; 6) decreto di trasferimento e conseguente ordine di cancellazione giudiziale (art. 586 c.p.c.).
5. Il privilegio
Il privilegio è la prelazione che la legge accorda in ragione della causa del credito (art. 2745 c.c.). Alcuni creditori sono, cioè, considerati dal legislatore con particolare favore e sono preferiti, nella distribuzione di quanto venga ricavato dalla vendita forzata dei beni del debitore, ai creditori chirografari, ossia i creditori non assistiti da privilegio. Va precisato che i crediti assistiti da privilegio sono tassativamente indicati dalla legge con la conseguenza che essi costituiscono un numerus clausus, per cui le parti non possono creare altri crediti privilegiati oltre quelli ex lege previsti ed essendo eccezionali le norme che disciplinano i privilegi non sono suscettibili di applicazione analogica.
I privilegi si distinguono in generali e speciali.
Il privilegio generale consiste in un particolare riconoscimento fatto alla causa del credito, indipendentemente da ogni rapporto con i beni mobili che sono sottoposti a esecuzione. Esso è solo mobiliare e si fa valere sul ricavato della vendita coattiva eseguita su tutti i beni mobili del debitore. Il privilegio generale non si riferisce ad un bene determinato di talchè non può essere esercitato in danno dei diritti spettanti ai terzi (art. 2741 co. 1 c.c.).
Il privilegio generale, infatti, esplica la sua funzione solo ed in quanto al momento del pignoramento esistono beni mobili nel patrimonio del debitore e prima di allora la posizione del creditore non è diversa da quella dei creditori chirografari.
Sono garantiti da privilegio generale, per es., i crediti dei professionisti e di ogni altro prestatore di opera intellettuale, i crediti di alimenti, le spese funebri, le spese di infermità, i crediti derivanti da mancato versamento dei contributi assicurativi.
Il privilegio speciale, a differenza di quello generale, è giustificato dal particolare rapporto di connessione esistente tra il credito e la cosa su cui si esercita.
Esso può essere mobiliare e immobiliare e grava solo su determinati beni del debitore (es., il credito del trasportatore ha privilegio sulle cose trasportate finché non sono consegnate; il locatore ha privilegio speciale sulla vendita dei mobili che arredano la casa del locatario; le spese di giustizia incontrate per espropriare un immobile sono privilegiate nella distribuzione della somma ricavata dalla vendita dell’immobile stesso ecc.).
Se la legge non dice diversamente, i privilegi speciali, a differenza dei privilegi generali, sono accompagnati dal diritto di seguito: possono perciò esercitarsi in pregiudizio dei diritti acquistati da terzi posteriormente al loro sorgere, per cui essi si presentano come una garanzia reale.
5.1. Conflitti tra cause di prelazione
Il c.c. dètta una articolata disciplina per risolvere i conflitti che possono sorgere tra più creditori privilegiati o tra più creditori tutti forniti di cause legittime di prelazione.
Ebbene: il credito con privilegio speciale immobiliare prevale sul credito garantito da ipoteca; mentre il credito con privilegio speciale mobiliare non prevale sul credito garantito da pegno (art. 2748 c.c.).
Con riguardo, invece alle ipotesi in cui vi siano più creditori assistiti privilegio, il legislatore dètta un ordine di preferenza.
Se vi sono più crediti assistiti da privilegio generale o speciale mobiliare devono essere soddisfatti secondo l’ordine stabilito dall’art 2777 c.c.
L’art. 2778 c.c. si occupa, invece, dell’ordine dei privilegi relativi ai soli beni mobili; anche questo articolo determina l’ordine tra i privilegi mobiliari (generali o speciali che siano) stabilendo 20 casi.
In ogni caso lo stesso art. 2778 c.c. fa salvo quanto stabilito dall’art.2777 c.c.; in altre parole bisognerà prima soddisfare i creditori di cui all’articolo 2777 c.c. e solo dopo aver soddisfatto questi ultimi si potrà seguire l’ordine di cui all’articolo 2778 c.c.
Sempre seguendo la stessa tecnica l’art. 2780 c.c. si occupa dell’ordine tra i vari privilegi immobiliari.
Se poi concorrono più creditori tutti egualmente privilegiati, l’articolo 2782 c.c. stabilisce che questi saranno soddisfatti in proporzione dell’importo del loro credito. Potrebbe darsi, infine, che la legge non stabilisca l’ordine di preferenza relativo a un credito privilegiato; in questo caso l’art. 2783 c.c. dispone che questo credito si ponga come ultimo dietro agli altri crediti privilegiati di cui è stabilito l’ordine di preferenza
[1] Cass., 14 .09. 1993, n. 9512, in Mass giur. it., 1993.
[2] Cass., 11 .11. 1997, n. 11122in Mass giur. it., 1993.
[3] Gabrielli, Pegno, in Digesto civ., XIII, Torino, 1995; Gorla, Del pegno, in Comm. Scialoja-Branca, sub artt. 2784-2899, Bologna-Roma, 1968; Realmonte, Il pegno, in Tratt. Rescigno, 19, Torino, 1985.
[4] Cass., 18 .06. 1987, n. 5353, in Dir. fall., 1987, II, 587 ss.
[5] Facchin, La garanzia rotativa convenzionale all’esame della cassazione. Il pegno rotativo come il pegno di cosa futura, in ICI, 2004, 5
[6] Azzaro, Il “pegno rotativo” arriva in Cassazione: ovvero come la dottrina diventa giurisprudenza, nota a sentenza Cassazione Civile, Sez. I, 28 .05. 1998, n. 5264,in Banca, borsa e titoli di credito, 1998, II, 485 ss.
[7] Cass., 26 .01. 2010, n. 1526, in CED Cassazione 2010.
[8] Cass., 11 .11. 2003, n. 16914, in Mass. Giur. it., 2003.
[9] V. da ultimo Cass., Sez. un., 2 .10. 2012, n. 16725, in CED Cassazione, 2012.
[10] De Rita, Pegno omnibus, oggetto del contratto ed effetto di garanzia, in Giur. merito, 1991, 623 ss.; Realmonte, Il pegno cit., 636 ss.
[11] Salinas, Il pegno omnibus, in Banca borsa tit. cred., 1997, V, 604.
[12] V. ad es. Cass., 5 .07. 2000, n. 897, in Corriere giur., 2001, 1499.
[13] Chianale, Ipoteca, in Digesto civ., X, Torino, 1993; Fragali, Ipoteca (diritto privato), in Enc. dir., XXII, Milano, 1972.
[14] Fragali, Ipoteca (diritto privato), in Enc. dir., XXII, Milano, 1972, 763
[15] Ravazzoni, Le ipoteche, in Tratt. dir. priv. diretto da Rescigno, 20, 1985, 16 ss.
[16] Chianale, Ipoteca, in Digesto civ., X, Torino, 1993, 162 ss.
[17] Chianale, Ipoteca, cit., 162.
[18] Ravazzoni, Ipoteca immobiliare, in Enc giur., XVII, Roma, 1989, 13; Tamburrino, Le ipoteche, in Comm. cod. civ., Torino, 1976, 74.
Marco RIARIO SFORZA
