A cura del Prof. Avv. Enrico Frezza
Uno degli aspetti critici e fondamentali nelle P.A. e nelle società partecipate è la validità dei contratti sottoscritto con i terzi fornitori in caso di cessione di azienda o ristrutturazione della società. Tale aspetto oltre ad avere grande rilevanza ha suscitato nel tempo la necessità di molteplici interventi da parte del legislatore.
Ai sensi e per gli effetti dell’art. 48 del Codice dei Contratti pubblici D.lgs 50/2016[1] non è possibile autorizzare la cessione di un contratto con un ente pubblico e partecipato sic et sempliciter, tuttavia in ottemperanza al parere di precontenzioso ANAC n. 244/2017[2] nella fase esecutiva del contratto , nonchè nella fase dell’aggiudicazione dell’appalto, è legittimo il subentro di un altro soggetto nella posizione di contraente o di partecipante in caso di cessione di azienda e di trasformazione di società, sempre che la modifica soggettiva sia comunicata alla stazione appaltante e previo accertamento dei requisiti richiesti. La stazione appaltante dovrà pertanto verificare l’idoneità del cessionario, e quindi i requisiti di qualificazione previsti per la partecipazione alla gara (ovvero requisiti generali e requisiti di ordine speciale), che devono permanere per l’intera durata del contratto. Dovrà inoltre verificare i requisiti di carattere generale dell’impresa cedente, al fine di accertare che la cessione non sia diretta ad eludere l’applicazione del codice. Pertanto un soggetto che debba subentrare al precedente appaltatore deve produrre idonea documentazione al fine di poter contrattualizzare con la P.A. ed in linea con quanto previsto dal parere Anac n. 244/2017.
Orbene prima di procedere ad una analisi attentata anche da un punto di vista giurisprudenziale è fondamentale precisare che la cessione del contratto deve avvenire nel rispetto degli artt. 1406 c.c. nonché dell’art. 116 codice appalti ed in conformità della granitica giurisprudenza del Consiglio di Stato, del Tar Campania nonché nel rispetto del parere Anac 28/2022[3]. Con apposito parere n. 28/2022 in fase consultiva l’Anac esplica nel rispetto del codice degli appalti tutte le vicende evolutive previste ex art. 106 “ L’art. 106 del Codice consente quindi all’appaltatore, entro i limiti del divieto di modifiche sostanziali (art. 106 comma 4 del Codice), di procedere, in corso di esecuzione del contratto, a riorganizzazioni societarie, secondo le previsioni della norma citata. La disposizione fa riferimento alle “ristrutturazioni societarie”, comprese rilevazioni, fusioni, acquisizione o insolvenza, «quale termine in linea generale comprensivo di tutte le operazioni societarie ritenute più idonee per garantire la prosecuzione delle prestazioni contrattuali a regola d’arte, con il limite delle condizioni poste dalla norma, ossia il mantenimento in capo all’esecutore dei requisiti di partecipazione alla gara, l’autorizzazione della stazione appaltante e il divieto di modifiche sostanziali. La stessa Autorità, in relazione alla previgente e corrispondente norma dell’art. 116 del d.lgs. 163/2006 ha fornito un’interpretazione estensiva della stessa, volta ricomprendere nel suo campo di applicazione anche la cessione del ramo d’azienda e l’affitto della stessa, ancorché non espressamente previsti dalla stessa (parere AG35/2008[4])» (parere AG 4/2022[5], riferito alla corrispondente previsione dell’art. 175 del Codice). Con la disposizione in esame, infatti, «nel segno della maggiore flessibilità della regolamentazione della continuità aziendale» il legislatore ha inteso «agevolare la continuazione dell’esecuzione dei contratti pubblici già stipulati» (Cons. Stato n. 4918/2016[6]). Va inoltre sottolineata «la perdurante esigenza di salvaguardare la libertà contrattuale delle imprese, le quali devono poter procedere alle riorganizzazioni aziendali reputate opportune senza che possa essere loro di pregiudizio lo svolgimento delle gare alle quali hanno partecipato (cfr., al riguardo, Cons. Stato, V, n. 1370/2013, n. 3819/2015[7])» (in tal senso delibera Anac n. 244/2017). Si ritiene, quindi, che con l’art. 106 del Codice il legislatore abbia voluto garantire la continuità dei contratti pubblici in corso d’esecuzione e al contempo salvaguardare la libertà di iniziativa economica privata, ammettendo modifiche societarie dell’appaltatore, purché le stesse non implichino altre modifiche sostanziali al contratto e non siano finalizzate ad eludere l’applicazione del Codice (parere AG 4/2022 cit.). Alla luce di quanto sopra, pertanto, fermo il divieto di cessione del contratto d’appalto (ex art. 105, comma 1, del d.lgs. 50/2016), è consentito all’appaltatore, in corso di esecuzione del contratto stesso, procedere a ristrutturazioni societarie entro i limiti definiti dall’art. 106, comma 1, lett. d) del Codice, con mantenimento in capo all’esecutore dei requisiti di partecipazione alla gara. Le conseguenti variazioni contrattuali, ai sensi della disposizione citata, (i) devono essere autorizzate dal RUP, (ii) non devono implicare altre modifiche sostanziali al contratto e (iii) non devono essere finalizzate ad eludere l’applicazione del Codice.”
Orbene nel rispetto del parere Anac, al fine di garantire la continuazione del servizio non può non ritenersi che giuridicamente valida ed efficace nonchè nel rispetto della legge la cessione del contratto pubblico che scaturisca da un fitto di ramo tra il precedente ed il nuovo erogatore del servizio. In concerto con il parere dell’Anac si è espressa anche la giurisprudenza amministrativa. “TAR Napoli, 05.07.2023 n. 4011[8]. L’Adunanza Plenaria del Consiglio di Stato (decisione n. 8 del 20.7.2015, che richiama le decisioni n. 10 del 2014, nn.15 e 20 del 2013; nn. 8 e 27 del 2012; n. 1 del 2010), ha evidenziato che il possesso dei requisiti di ammissione si impone a partire dall’atto di presentazione della domanda di partecipazione e per tutta la durata della procedura di evidenza pubblica, in quanto, per esigenze di trasparenza e di certezza del diritto, che non collidono col principio del favor partecipationis, la verifica del possesso, da parte del soggetto concorrente, dei requisiti di partecipazione alla gara deve ritenersi immanente all’intero procedimento di evidenza pubblica (si tratta del cd. principio di continuità del possesso dei requisiti); sulla scorta delle riferite coordinate ermeneutiche la giurisprudenza amministrativa ha ritenuto necessaria la verifica del possesso dei requisiti di cui all’art. 80 del D.lgs. n. 50/2016 anche in capo all’affittante l’azienda, oltre che naturalmente all’affittuario, onde evitare che il ricorso a tale strumento negoziale, così come ad altri pure ammissibili, possa costituire strumento per eludere il principio del possesso necessariamente continuativo dei requisiti di partecipazione (cfr. TAR Lazio-Roma, n. 4276/2019; Cons. Stato, n. 6706/2021; TAR Lazio-Roma, n. 6144/2018). Del resto “deve ritenersi che l’affitto dell’azienda, pur comportando una modifica dell’identità giuridica del titolare dell’azienda, assicuri comunque una continuità sostanziale dell’impresa, consentendo all’affittuario di proseguire ininterrottamente l’attività economica avvalendosi dell’insieme coordinato di mezzi già organizzato a tali fini dalla parte affittante. Per tali ragioni si giustifica, al ricorrere dei presupposti supra delineati e in applicazione del principio ubi commoda, ibi incommoda, l’imputazione in capo all’affittuario tanto dei benefici (in termini di possesso dei requisiti correlati alla disponibilità dell’azienda) quanto degli svantaggi (riferiti ad eventuali cause di esclusione ascrivibili al precedente titolare dell’azienda) discendenti dall’acquisita disponibilità dell’azienda La continuità sostanziale dell’impresa, dunque, costituisce un effetto naturale del contratto di affitto di azienda, che, in ragione della sua portata generale, deve poter essere apprezzato non soltanto nelle ipotesi in cui la fattispecie negoziale si realizzi prima dell’indizione della gara, ma anche qualora il contratto sia concluso in sua pendenza da un operatore economico che abbia già assunto la posizione di candidato, offerente o aggiudicatario della procedura di affidamento, consentendosi in siffatte ipotesi il subentro dell’affittuario nella posizione dell’affittante ai fini della partecipazione alla pubblica gara” (cfr. Cons. Stato, Sez. VI, n. 8081/2021). Peraltro, “l’affitto d’azienda, alla stessa stregua della cessione, mette l’affittuario/cessionario in condizione di potersi giovare dei requisiti e delle referenze in relazione al compendio aziendale; l’atto di cessione di azienda abilita la società subentrante, previa verifica dei 5 contenuti effettivamente traslativi del contratto di cessione, ad utilizzare i requisiti maturati dalla cedente, atteso che sono certamente riconducibili al patrimonio della società o dell’imprenditore cessionari. I requisiti posseduti dal soggetto cedente devono considerarsi compresi nella cessione in quanto strettamente connessi all’attività propria del ramo o dell’azienda ceduta (Consiglio di Stato sez. III, 17/03/2017, n.1212). In caso di subentro di una società ad altra a seguito di affitto di azienda opera la presunzione di continuità in quanto sia pure mediante percezione del canone per la durata dell’affitto, il locatore si giova dei risultati economici dell’azienda conseguiti dalla successiva gestione e l’affittuario a sua volta si giova delle referenze del complesso aziendale acquisito (Consiglio di Stato sez. V, 21.8.2017 n. 4045). Come afferma Adunanza Plenaria n. 10 del 4.5.2012, la continuità dell’attività imprenditoriale ben può verificarsi in ipotesi di cessione di azienda o di ramo di azienda a titolo particolare, consistente nel passaggio all’avente causa dell’intero complesso dei rapporti attivi e passivi nei quali l’azienda stessa o il suo ramo si sostanzia. Il cessionario, così come si avvale dei requisiti del cedente sul piano della partecipazione a gare pubbliche, così risente delle conseguenze sullo stesso piano delle eventuali responsabilità del cedente. Pertanto, senza alcun dubbio, la regola del possesso ininterrotto dei requisiti di partecipazione per tutta la durata della procedura di gara trova applicazione anche nell’ipotesi in cui, successivamente alla presentazione dell’offerta, sia intervenuto il contratto di affitto” (cfr. Cons. Stato, Sez. III, n. 5517/2021). Non è affatto in discussione la possibilità per gli operatori economici di dare vita ad operazioni societarie espressione dell’autonomia imprenditoriale né potrebbe fondatamente prospettarsi che la determinazione della S.A. sia limitativa di tale libertà, venendo piuttosto in rilievo la necessaria salvaguardia di ulteriori principi che presidiano le procedure ad evidenza pubblica, quali par condicio, concorrenza e trasparenza e gli effetti che in tale specifico ambito non possono non assumere le suddette scelte imprenditoriali che per di più nel caso di specie sono state poste in essere in un’ottica di chiara continuità operativa tra i due soggetti coinvolti come documentalmente comprovato dallo stesso decreto di omologa del concordato preventivo. Alcun rilievo possono assumere nella vicenda per cui è causa gli approdi giurisprudenziali pure citati da parte ricorrente che a ben vendere si riferiscono ad ipotesi in cui le operazioni di gara erano state ultimate con l’adozione del provvedimento di aggiudicazione definitiva, registrandosi in un momento successivo all’ultimazione delle operazioni di gara fenomeni di subentro quali quello per cui è causa. Ciò che non può essere ammesso è la scomparsa dal fuoco del controllo dei requisiti del soggetto cedente o locatore dell’azienda, altrimenti mediante la trasmissione dell’azienda si porrebbe a disposizione degli operatori economici un comodo strumento per eludere il principio di continuità del possesso dei requisiti di partecipazione alle selezioni pubbliche. In altre parole, la irregolarità fiscale riscontrata nei confronti della -OMISSIS- (quale cedente del ramo di azienda) refluisce inevitabilmente sulla posizione della cessionaria (-OMISSIS-) – subentrata in corso di procedura giovandosi dei requisiti della cedente – determinandone così l’esclusione dalla medesima procedura ex art. 80, co. 4, del d.lgs. n. 50/2016, poiché la regola del possesso ininterrotto dei requisiti di partecipazione per tutta la durata della procedura di gara trova applicazione anche nell’ipotesi in cui, successivamente alla presentazione dell’offerta, sia intervenuto il contratto di affitto (cfr. Cons. Stato, sent. n. 5517/2021).”
Particolare attenzione va prestata a seguito del D.L. 19/2024[9] per quei contratti di appalto sottoscritti tra le P.A. e soprattutto le società in House tesi a celare nel loro contenuto la mera somministrazione fittizia di manodopera.
Fatte queste premesse e considerando il D.L. 19/2024 giova considerare che allo stato gli enti pubblici e partecipati non possono più avvantaggiarsi tramite contratti della somministrazione del personale con aziende terze che non sia soggette ed iscritte all’ANPAL Il Governo attraverso il D.L. 19/2024, Decreto P.N.R.R., in vigore da marzo 2024, ha inasprito le sanzioni e le pene per il reato di somministrazione illecita di manodopera, fatta da parte di soggetti non autorizzati dal Ministero del Lavoro e delle Politiche Sociali. L’unico soggetto autorizzato in Italia a somministrare personale è un’Agenzia per il Lavoro regolarmente iscritta nell’apposito Albo Informatico. Il Decreto Legge 19/2024 impatta fortemente in materia di appalti e subappalti, in particolare nel capo VIII intitolato “Disposizione urgenti in materia di lavoro”, con l’obiettivo di contrastare il dilagante fenomeno della somministrazione di lavoro abusiva. I criteri che contraddistinguono un appalto genuino , secondo l’art. 29 del D.Lgs. 276/2003[10] e l’art. 1655 del Codice Civile citati nel nuovo Decreto, sono: l’organizzazione dei mezzi, in relazione alle esigenze dell’opera o del servizio dedotti in contratto; l’esercizio, da parte dell’appaltatore, del potere organizzativo e direttivo nei confronti dei lavoratori utilizzati nell’appalto; l’assunzione, da parte dell’appaltatore, del rischio d’impresa. Focalizzandoci sul punto n°2, è chiaro che l’appaltatore debba operare come un vero e proprio imprenditore, dirigendo il personale appaltato e assumendosi il rischio d’impresa.
Quando l’appaltatore si pone solo da intermediario, fornendo al committente le mere prestazioni lavorative dei propri dipendenti, si configura il reato di somministrazione illecita di manodopera. Pertanto quando una azienda, agisce quale mero fornitore di manodopera non fornendo mezzi né assumendosi un reale rischio di impresa, che resta in capo all’ente pubblico o alla società partecipata, ci si trova di fronte a contratti di appalto lesivi della normativa prevista dal D.L. 19/2024 . Il D.L. inoltre ha previsto sanzioni e pene per appalto non genuino e somministrazione fraudolenta quali l’arresto fino ad un mese o l’ammenda di 60 euro per ogni lavoratore occupato e per ogni giornata di lavoro in un appalto non genuino. Le sanzioni sono a carico sia dell’utilizzatore che dello pseudo appaltatore. Invece, quando la somministrazione di lavoro è posta in essere con la specifica finalità di eludere norme inderogabili di legge o di contratto collettivo applicate al lavoratore, sia il somministratore che l’utilizzatore sono puniti con l’arresto fino a tre mesi o l’ammenda di 100 euro per ogni lavoratore coinvolto e per ogni giorno di somministrazione.
A differenza del contratto d’appalto, la somministrazione di personale consiste nel fornire manodopera ad un utilizzatore che avrà il controllo diretto sulle persone somministrate, senza che l’Agenzia possa interferire. Nei settori della logistica, trasporti, outsourcing e facility management l’Agenzia per il Lavoro offre l’opportunità di allargare notevolmente il proprio mercato, fornendo manodopera alle aziende clienti in piena autonomia e regolarità Pertanto allo stato, seppure l’entrata in vigore della normativa è recentissimo, si desume dalla sua lettura come l’Agenzia per il lavoro è l’unico soggetto autorizzato alla somministrazione di personale in Italia, precisando che questa deve essere regolarmente iscritta presso l’apposito Albo Informatico, ponendosi come soggetto terzo tra l’azienda utilizzatrice ed il lavoratore, assumendo quest’ultimo e somministrandolo al cliente a tempo determinato o indeterminato (staff leasing).
Pertanto ad oggi, si rende necessario in linea con il D.L. 19/2024 che tutte le pubbliche amministrazioni unitamente alle società partecipate procedano alla pubblicazione di procedure di manifestazione di interesse sul MEPA da parte di agenzie interinali per la somministrazione della manodopera, al fine di risolvere ed evitare contratti di appalto che nella prassi possono essere identificati quali contratti per la somministrazione illecita della monodopera.
[1] Codice dei Contratti pubblici D.lgs 50/2016.
[2] Parere di precontenzioso ANAC n. 244/2017.
[3] Parere Anac 28/2022.
[4] Parere AG35/2008.
[5] Parere AG4/2022 .
[6] Cons. Stato n. 4918/2016.
[7] Cons. Stato, V, n. 1370/2013, n. 3819/2015.
[8] TAR Napoli, 05.07.2023 n. 4011.
[9] D.L. 19/2024.
[10] D.Lgs. 276/2003.
